269) Kurulun (çoğunluğu), Temyiz Edenin ileri sürdüğü usule dair ve
formel meselelerden dolayı kendisinin davanın esasına girmesine bir engel
bulunmadığı sonucuna vardığından, Kurul şimdi Fenerbahçenin gerçekten
de şike faaliyetlerine katılıp katılmadığı konusunu, ve gerekirse, UEFA
tarafından verilen cezanın orantılı olup olmadığını değerlendirmeye
başlayacaktır. Kurul, bu kararda Kurulun çoğunluğuna yapılan atıfların,
yalnızca UEFAnın UCLR (2011/2012) Madde 2.06 uyarınca bölgesel
yetkisiyle ilgili tartışmayla ilgili olduğunu belirtmek istemektedir.
270) Yukarıda da belirtildiği üzere, Kurul, Fenerbahçenin, UEFA CDB
Kararında açıkça belirtilen beş maçla ilgili şike faaliyetlerine katılıp
katılmadığını değerlendirecektir. Bu maçlar Gençlerbirliği SK Fenerbahçe
(7 Mart 2011), Fenerbahçe IBB Spor (1 Mayıs 2011), Karabükspor
Fenerbahçe (8 Mayıs 2011), MKE Ankaragücü Fenerbahçe ( 15 Mayıs
2011), ve Sivasspor Fenerbahçe (22 Mayıs 2011) maçlarıdır
273) Kurul, UCLR Madde 2.05te aşağıdaki ifadelerin yer aldığını tespit
etmiştir: Eğer ... UEFA, bir kulübün ... ulusal veya uluslararası düzeyde
bir maçı ayarlamaya veya maçın sonucunu etkilemeye yönelik herhangi bir 70
faaliyete doğrudan ve/veya dolaylı olarak katıldığı konusunda rahat bir
şekilde tatmin (ikna) olursa, UEFA bu kulübün şampiyonaya katılmak için
uygunsuz olduğunu ilan edebilir. Bu itibarla, UCLR Madde 2.05 esasında
bir kulübü cezalandırırken uygulanacak olan ispat standardı rahat
tatmindir.
274) UCLR Madde 2.06, uygulanacak olan ispat standardını
tanımlamamaktadır. Bu nedenle prensipte, bu sorunun cevabı, mevcut
davada önemli ölçüde geçerli olan isviçre hukukundan elde edilecektir
(krş. Para 115 vd.) zira ispat standardı isviçre hukukuna göre maddi
hukukun konusudur.
275) Kurul, CAS içtihadının, hukuk davalarına uygulanacak olan ispat
standardı konusunda son derece tutarlı olduğu düşüncesindedir. Bir
yandan isviçre hukukuna göre, bir hukuk davasına uygulanan ispat
standardı, iddia edilen olguların makul şüphe ötesinde tespit edilip
edilmediği ve böylece hakimin, iddianın haklı nedenlere dayandığı
sonucuna varmasına yol açıp açmadığıdır. CAS 2006/A/1130). Bununla
birlikte diğer yandan CAS içtihadı hukuk davalarındaki ispat standardının
olasılıklar dengesi olduğunu tespit etmektedir (örn. CAS 2011/A/2426,
para.88; CAS 2010/A/2172 para 53; CAS 2009/A/1920 para 85e atıfla);
Kurulun, bir olasılıklar dengesi aracılığıyla bir iddianın doğru
olduğundan ikna olması gerekmektedir; yani onun dayandığı koşulların
meydana gelmesi, meydana gelmemelerinden daha olası olmalıdır (CAS
2010/A/2267, para 732, CAS 2008/A/1370 ve 1376, para 127; CAS
2004/A/602 para 5.15; TAS 2007/A/1411 para 59a atıfla).
276) Bu Kurul, hukuk davalarına uygulanması gereken ispat standardının
makul şüphenin ötesi olduğu sonucuna varmıştır (SFT 132 III 715, E.
3.1; BK-ZPO/BRÖNNIMANN, 2012, Madde 157 No. 40).
277) Kurul, CAS içtihadının bazen şike davalarındaki geçerli ispat
standardının, WADC uyarınca açılan doping davalarındakine benzer bir
şekilde rahat tatmin olduğu sonucuna vardığını tespit etmiştir (CAS
2009/A/1920 para. 85; CAS 2011/A/2528, para 134; CAS 2010/A/2172
para 53; CAS 2010/A/2267, 732). Buna göre, rahat tatmin standardı
esnek bir standarttır, yani bir olasılıklar dengesinden daha büyüktür ama
yapılan iddianın ciddiyeti göz önünde bulundurularak, makul şüphenin
ötesinden daha azdır. (CAS 2004/A/607, para.34).
278) CAS Kurullarının, hukuk davalarında normalde geçerli olan ispat
standardından uzaklaşmak için gösterdikleri gerekçeler birbirinden
farklıdır. CAS 2009/A/1920de şöyle denilmiştir:
Söz konusu çatışmanın niteliğini ve spordaki her türlü yolsuzlukla
mücadelenin büyük önemini göz önünde bulunduran, ve aynı zamanda
ulusal resmi soruşturma mercilerinin yetkililerine kıyasla spordaki yönetici
kurumların soruşturma yetkililerinin niteliğini ve kısıtlı yetkilerini göz
önünde bulunduran Kurul, şike davalarının, CASın doping disiplin
davalarındaki sabit içtihadına uygun bir şekilde ele alınması gerektiği
kanaatindedir. Bu nedenle UEFA, yapılan suçlamanın ciddiyetini göz
önünde bulundurarak, ilgili olguları Mahkemeyi rahat bir şekilde tatmin
edecek şekilde tespit etmelidir (CAS 2009/A/1920, para 85).
279) CAS 2010/A/2172 Davasında Kurul, rahat tatmin standardının
uygulanmasının meşru olduğunu zira yolsuzluk, doğası itibariyle, gizlidir
zira olaya karışan taraflar, yanlış davranışlarının ardında hiçbir iz
bırakmamak için hileli yollara başvuracaklardır demiştir (CAS
2010/A/2172 para. 70).
280) CAS 2009/A/1920deki gerekçeyi takip etmek (anlamak) zordur.
Sabit CAS içtihadına göre disiplin soruşturmaları doğaları itibariyle medeni
hukuka tabidir (sivildir) (CAS 2005/C/976 & 986, para 127). Oysa
medeni nitelikte olan ihtilaflarda, olaya dahil tarafların ulusal resmi
soruşturma mercileri gibi soruşturma yetkilerinin asla bulunmaması tipik
ve yaygın bir durumdur. Bu nedenle, en azından isviçre hukukuna göre,
bir tarafın sınırlı soruşturma yetkileri medeni (hukuk) konularında
azaltılmış bir ispat standardını asla haklı gösteremez, zira aksi takdirde
medeni (hukuk) meselelerindeki normal ispat standardı (makul şüphenin
ötesinde) asla geçerli olamazdı.
281) Bununla beraber, Kurulu aynı zamanda, isviçre hukukunun
kanıtlamanın güçlükleri (Beweisnotstand) karşısında kör olmadığına da
dikkati çekmektedir. Buna mukabil isviçre hukuku, bir tarafın zaman
zaman zor olabilen - belirli olguları kanıtlama yükünü hafifletecek bir dizi
araç bilmektedir. Bu araçlar, diğer tarafın, olgu bulma sürecinde işbirliği
yapma görevinden, ispat etme yükümlülüğünün kaydırılmasına veya
geçerli ispat standardının indirilmesine kadar uzanabilmektedir. Bu ikincisi,
eğer nesle bir bakış açısına göre bir tarafın belirli bir olguyu
kanıtlamak için (sadece ikinci derece delillere değil) kesin delillere de
erişimi yoksa geçerli olmaktadır (SFT 132 II 715, E.3.1; BKSPO/BRÖNNIMANN,
2012, Madde 157 no.41; BSK-ZPO/GUYAN, 2. Baskı
2013, Madde 157, No 11). Mevcut davada Kurul, UEFAnın elinde,
dayandığı olguları kanıtlamak için sadece ikinci derece deliller
bulunmaktadır. Kanıtlamakla ilgili bu güçlükleri göz önünde bulunduran
Kurul, mevcut davaya rahat tatmin standardını uygulamaya hazırdır.
282) Sonuç olarak Kurul, Temyiz Edenin şike olaylarına karıştığı
konusunda ikna olmakta kullanacağı ispat standardı olarak rahat tatmin
standardını uygulamakta hiçbir tereddüt yaşamamaktadır.
283) Fenerbahçe, maçlarla ilgili olarak çok sayıda savunma sunmanın yanı
sıra, soruşturma sırasında UEFAnın disiplin kurulları tarafından
değerlendirmeye alınan delillerle ilgili olarak ve Temyiz Edenin sunduğu
bazı delillere hak ettiği önemin verilmediği yönünde bazı genel itirazlarda
bulunmuştur.
284) Bu açından Fenerbahçe UEFAnın suçlamalarını, sadece istanbul polisi
tarafından yapılan telefon dinlemelerine dayandırdığını ve bu dinlemelerle
ve onların sunumuyla ilgili çok sayıda sorun bulunduğunu, bunların da bir
karar verirken bu dinlemelere dayanmanın ne kadar hatalı olduğunu
gösterdiğini ileri sürmektedir. UEFA Disiplin Müfettişinin ispat yükümlülüğü
bulunmasına ve sunulan delillerle ilgili çok sayıda sorun olmasına karşın,
Temyiz Edilen karar Fenerbahçenin men edilmesi lehine olmuştur. Temyiz
Edilen Karar Temyiz Edilen tarafından sunulan ve Temyiz Edenin şikeden
dolayı suçlu olmadığını gösteren delilleri (bunlara, UEFA Temyiz Kurulu
tarafından tamamen göz ardı edilen tanık ifadeleri de dahildir) göz önünde
bulundurmamıştır.
285) Bu açıdan, Fenerbahçe, Bu davanın karmaşıklığı ve delillerin çokluğu
göz önünde bulundurulduğunda, bu iddialar hızlandırılmış dava sırasında
Kurul için yalnızca özetlenecektir demiştir ve bunu derken de şike ile
suçlanan Fenerbahçe yetkililerinin tek tek savunma ifadelerine atıfta
bulunmaktadır.
286) Fenerbahçe, UEFA Disiplin Müfettişinin raporunda, UEFA CDB
Kararında ve Temyiz Edilen Kararda alıntılanan telefon dinlemelerinin,
yanlış bir çevirinin ve çıkarmanın (OMISSION) sonucu olduğunu ve
bunların da işbu tahkim davasında sunulan rapora (bundan sonra Çeviri
Revizyon Raporu olarak anılacaktır) yansıdığını ileri sürmektedir.
Fenerbahçe, orijinal telefon dinlemelerinin çok önemli bölümlerinin,
istanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından temin edilen bu yanlış
çeviriler ve çevirilerde yapılan çıkarmalar nedeniyle bozunuma uğradığını
ileri sürmektedir.
287) Ayrıca, Fenerbahçe bu telefon dinlemelerinin bağlamının, UEFA
Disiplin Müfettişinin, UEFAnın yargı kurumları nezdinde yaptığı
sunuşlardaki açıklamalarıyla sık sık çarpıtıldığını ileri sürmektedir. UEFA
Disiplin Müfettişi genel anlatımlar içeren telefon dinlemelerinin bazı
bölümlerini cımbızla seçmiş ve sonra, yapılan alıntıya yansımayan bir
bağlamı ekleyen bir sunuş paragrafı eklemiştir. Fenerbahçeye göre bu
uygulama, UEFA Temyiz Kurulunun varabileceği diğer bütün alternatif
yorumları engellemiştir (zehirlemiştir). UEFA Disiplin Müfettişinin sunuşları
telefon dinlemelerini öyle çarpıtmıştır ki, sanki sohbet, konu o olmamasına
karşın, şikeyle ilgiliymiş gibi bir hale gelmiştir. Fenerbahçe ayrıca bazı
telefon dinlemelerindeki konuşmacının gerçekliğinin de
sorgulanabileceğini, zira konuşmacının hattaki kişi olmadığını ileri
sürmektedir.
288) Ayrıca, Fenerbahçe, UEFA soruşturması sırasında kendisinin
dayandığı delillerin Fenerbahçeyi kesin bir şekilde aklayan belgeler
tarafından desteklendiğini ama bu delillerin Temyiz Edilen Kararda hiç
bahsedilmediğini ileri sürmektedir. Özellikle Temyiz Eden, ceza davası
sırasında savcılığın bilirkişileri tarafından hazırlanan bir mali rapor
sunmuştur. Fenerbahçe bu mali raporun, Fenerbahçenin veya tek tek
yetkililerin finansal kayıtlarında hiçbir yasadışı veya şüpheli hareket
bulunmadığını ileri sürmektedir. Neticede, bir maçta şikenin yapılabilmesi
için, maçta şike yapan oyuncunun elde edeceği bir kazanç olmalıdır ve bu
finansal kayıtlar, böyle bir kazancın hiç ödenmediğini açıkça göstermekte
ve Fenerbahçe tarafından alınan bütün paranın gerçekte nerede
harcandığını ortaya koymaktadır. Fenerbahçe aynı zamanda maçlarda
bulunan ve bu maçların hiçbirinde şüpheli bir hareketin bulunmadığı
sonucuna varan TFF yetkililerinin raporlarına da dayanmaktadır.
289) UEFA Fenerbahçenin UEFA DY 2008 Madde 5i en azından üç olayda
ihlal ettiğini iddia etmektedir: a) Temyiz Eden UEFA Statüleri Madde 50(3)
ve UCLR (2011/2012) Madde 2.05i ihlal etmiştir; b) Temyiz Eden, UEFA
DY Madde 6 ve/veya Madde 11 uyarınca, yetkililerinin eylemlerinin
sorumluluğunu da taşımaktadır ve onun yetkilileri de kendilerinin ve
Temyiz Edenin, UEFA DY 5(2)(a), (b), (d) ve (j)yi ihlal etmesine neden
olacak şekillerde davranmışlardır; c) Temyiz Edenin kendisi 2011/2012
Şampiyonlar Ligi sezonu için giriş formunu doldururken, şike olaylarına
katılımını açıklamayarak faaliyetleri ile ilgili yanlış bilgi vermiştir.
290) CAS 2020/A/2267ye atıfla, UEFA, CASın şikeye karşı sıfır tolerans
tavrını sürdürmenin, UEFA DY Madde 5in hızla uygulanması anlamına
geldiğini ileri sürmektedir (o davada, yalnızca bir bildirimde bulunmama
söz konusuydu). Bu öneri CAS 2010/A/2172 tarafından da
desteklenmektedir.
291) UEFA, UCLR Madde 2.05 ve 2.06 ile birlikte UEFA Statüleri Madde
50(3) esasında, CASın bu esasta bir ihlal olduğu konusunda rahat bir
şekilde tatmin (ikna) olabileceği sonucuna varılabileceğini ileri
sürmektedir. Gerçekten de CAS; kulüp yetkililerinin tesadüfi bir katılımın
(iştirakin) çok ötesine geçen bir şekilde hareket ettikleri ve her temelde bu
kişilerin ve Temyiz Edenin yukarıda bahsi geçen hükümleri ihlal etmesine
neden oldukları konusunda rahat bir şekilde tatmin (ikna) olabilir.
292) UEFA aynı zamanda Kurula UEFA Statüleri Madde 50(3)ü, ve UCLR
Madde 2.05 ve 2.06yı ihlal eden faaliyetlere katılan Fenerbahçe
yetkililerinin bir özetini içeren bir tablo sunmuştur. TFF disiplin kurulları,
kulüp yetkililerini bu üç maçla ilgili olarak, bir oyuncuyu ve bir aracıyı da
dördüncü bir maçla ilgili olarak mahkum etmiştir Fenerbahçe yetkilileri
yedi maçtaki bu tür faaliyetlerden dolayı bir ceza mahkemesi tarafından
mahkum edilmiştir (6222 sayılı kanun yürürlüğe girdikten sonra) ve altı
maçla bağlantılı olarak da (6222 sayılı yasa bu eylemi bir suç olarak
nitelemeden önce) bu tür faaliyetlere katılmışlardır. Ceza mahkemesinin
mahkûmiyet kararları Yargıtay Savcısı tarafından tamamen
desteklenmiştir. UEFA bütün bu maçlarla bağlantılı bütün bu bilgilere ve
delillere dayanmaktadır ve Temyiz Eden aleyhine açılan bu davada bunlara
dayanma hakkına tamamen sahiptir. Verimlilik ve kısalık adına, ve
UEFAnın bütün maçlara dayanma (güvenme) hakkı saklı kalmak kaydıyla,
UEFA dört belirli örnek ile ilgili olarak kendi sunuşlarını geliştirecektir. Bu
maçlar, UEFAnın aşağıda yer alan tablosunda gösterilmiştir:
