136) Yukarıda incelendiği üzere (krş. Para. 115 124), Kurul UEFA DR
(2012)nin işbu davanın usule ilişkin ve organizasyonel konularına
uygulanabileceğine karar vermiştir. Kurul, UEFA DR (2012) Madde 62nin,
diğer şeylerin yanı sıra aşağıdakileri de öngördüğüne dikkati çekmektedir.
135) UEFA, UEFA Temyiz Kurulunun itiraz edilen bir kararı teyit
edebileceğine, değiştirebileceğine ya da kaldırabileceğine ve cezanın
artırılamayacağına karar verirken UEFA DY 2012 Madde 62ye
dayanmaktadır. Gerçekten de UEFA Temyiz Kurulu, UEFA CDB tarafından
verilmiş cezayı azaltmıştır. Her halükarda UEFA CDB Temyiz Edenin beş
örnek maçın sonucunu etkileme faaliyetlerine katıldığına hükmetmiş ve
bahsi geçen maçların listesinin kesin (eksiksiz) olmadığını açık bir şekilde
ifade etmiştir. Bu nedenle UEFA Temyiz Kurulu, ceza artırılmadığı
sürece Kulübün başka maçlara dahlini incelemekten alıkonulmamıştır, ki
burada da böyle bir şey olmamıştır.
134) CAS içtihadı ve hukuk literatürü esasında, Temyiz Eden res
judicatanın ihlalinin, sözde üçlü kimlik testi ile teyit edildiğini ileri
sürmektedir. Bu teste göre, eğer tarafların kimlikleri, konu ve hukuki
zemin aynı ise, res judicata ilkesi geçerlidir (uygulanır). Temyiz Eden bu
testin ön koşullarının yerine getirildiğini ve UEFA DY 2013 Madde 58(4)
nedeniyle UEFA CDB Kararının gerçekte, Kararın dayandığı üç maç için
kesin ve bağlayıcı hale geldiğini ileri sürmektedir. UEFA CDB bu kararını,
UEFA Disiplin Müfettişi tarafından sunulan beş maça dayanarak vermiştir.
Bu nedenle UEFA CDB üstü kapalı olarak (zımnen), UEFA Disiplin Müfettişi
tarafından sunulan diğer sekiz maçla ilgili olarak hiçbir suçun tespit
edilmediğine karar vermiştir. UEFA CDBnin Kararında herhangi bir suç
tespit etmediği üç maçı dahil ederek, UEFA Temyiz Kurulu UEFA DY 2013
Madde 58(5) anlamında üç yeni disiplin suçuyla ilgili hüküm vermiş
olmaktadır. Bu maddeye göre yeni suçlar hakkında ancak, temyiz davası
devam ederken bu suçlar gündeme geldiklerinde hüküm verilebilir ki
burada böyle birşey kesinlikle söz konusu değildir.
a) res judicata hukuk ilkesi UEFA tarafından ihlal edilmiş midir?
(i) Tarafların görüşleri
133) Fenerbahçe, UEFAnın sekiz maçta (Gençlerbirliği Fenerbahçe (7
Mart 2011), Trabzonspor Bursaspor (17 Nisan 2011), Eskişehirspor
Trabzonspor (22 Nisan 2011), Fenerbahçe IBB Spor (1 Mayıs 2011),
Karabükspor Fenerbahçe (8 Mayıs 2011), MKE Ankaragücü Fenerbahçe
( 15 Mayıs 2011), Trabzonspor iBB Spor (15 Mayıs 2011), ve Sivasspor
Fenerbahçe (22 Mayıs 2011)) şike yapıldığı iddiasına dayanarak ceza
vermek suretiyle res judicata ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmektedir. Oysa
UEFA CDB, Temyiz Edeni şu üç maçtan (Trabzonspor Bursaspor (17
Nisan 2011), Eskişehirspor Trabzonspor (22 Nisan 2011), ve
Trabzonspor IBB Spor (15 Mayıs 2011)) suçlu bulmamıştır ve UEFA
CDBnin Kararının bu bölümü, UEFA Disiplin Müfettişi bu karara karşı
itirazda bulunmadığı için kesinleşmiş ve bağlayıcı hale gelmiştir.
Cemaatin Fenerbahçe'yi ele geçirme planı çerçevesinde önce Cas'ı ele geçirdiğini gözler önüne seren karardır. UEFA'nın içinde de paralel yapıdan elemanlar var diyolar, hatta platini sohbetlere giderken görüntülendiği iddiaları var. Paralel yapı her yerde.
132) Yukarıda anlatılanlar ışığında, Kurul tarafından hakkında hüküm
verilecek ana konular aşağıdaki gibidir:
1) Usule ilişkin ve formel yönler:
a) res judicata hukuk ilkesi UEFA tarafından ihlal edilmiş midir?
b) UEFA CDB Kararı ve Temyiz Edilen Karar, ne bis in idem ilkesini ihlal
etmekte midir?
c) UEFA CDB, Fenerbahçe aleyhine disiplin soruşturması açma yetkisine
sahip miydi ve cezalar yasallık ilkesi uyarınca mı verildi?
d) UEFA, UEFA Genel Sekreterinin 23 Ağustos 2011 tarihli yazısı nedeniyle
Fenerbahçe aleyhine disiplin soruşturması başlatmaktan alıkonulmuş
mudur?
e) UEFA, kişilerle ilgili olarak elde edilen bilgilerin düzeyinin, onlar aleyhine
bir ceza uygulamak için henüz yeterli olmadığını düşünürken
Fenerbahçeye ceza verebilir mi?
f) Disiplin soruşturması, çeşitli usul haklarının ihlal edilmesinden dolayı
UEFAya geri gönderilmeli midir?
131) Yukarıda anlatılanların ışığında Kurul, eğer gerekli görülürse,
Fenerbahçenin gerçekten de şike faaliyetlerine katılıp katılmadığı (g) ve
daha sonra da yine gerekli görülürse, UEFA tarafından verilen cezanın
uygun olup olmadığı (h) sorusuna cevap vermeden önce Fenerbahçenin
yaptığı usule ilişkin ve formel itirazlar hakkında hüküm verecektir (a-f).
ekleme: cas'a giden deliller yalan ve uydurma ihtimalinden söz eden şapşalaklara madem deliller yalan ve uydurma idi aynı yalan ve uydurma delillerle trabzonspor'u fenerbahçe neden şikayet etti diye sormak gerekir.
130) Kurul, mevcut davanın kabaca iki bölüme bölünebileceği
görüşündedir. ilk bölüm, Fenerbahçenin usule ilişkin ve formel konularla
ilgili itirazlarını içermektedir. Bunlar muhtemelen Kurulun davanın esasına
girmesini engelleyen konulardır. Fenerbahçe tarafından gündeme getirilen
usule ilişkin ve formel konuların doğasına göre, ancak Kurul usule ilişkin
ve formel konuların, davanın esasına dair yargılamayı engelleyecek
nitelikte olmadığı sonucuna varırsa, kendisinin, Fenerbahçenin şike
faaliyetlerine katılıp katılmadığı ve/veya şike faaliyetleri dolayısıyla
cezalandırılmasının gerekip gerekmediği konusunda karar vermesi
gerekecektir.
129) Kurula göre, mevcut dava modern şikeden farklı olarak klasik
şike olayıyla ilgilidir. Bununla beraber Kurul, yukarıda anlatılanları göz
önünde bulundurduktan sonra, Temyiz Eden, futbol maçlarının sonucunu
doğrudan veya dolaylı olarak etkilemekle suçlandığı için, şikenin yanlış
bir terim olmadığı ve en az modern bağlamındaki şike kadar sporun
bütünlüğü (dürüstlüğü) açısından kötü olduğu kanaatine varmıştır.
128) Bununla birlikte mevcut davada böyle bir durum söz konusu değildir.
Kurulun bildiği kadarıyla, maçların sonuçlarını ya da bazı unsurlarını
etkileyerek kazanç elde etmeye çalışmış üçüncü şahıslar
bulunmamaktadır. UEFA Temyiz Edeni çok sayıda maçın sonucunu kendi 36
çıkarı (yani, Türkiye Süper Ligi 2010/2011 sezonunu kazanmak) için
etkilemekle suçlamaktadır.
127) Yukarıda bahsi geçen kararlarda üçüncü şahıslar (yani suç örgütleri),
maç sırasında oyuncuları, hakemleri ya da kulüpleri belirli bir şekilde
davranmaya teşvik ederek maçın sonucunu etkilemeye teşebbüs
etmişlerdir. Oyuncular, belirli bir miktar para karşılığında kötü oynamaya
ikna edilebilirler. Bu, mutlaka oyunculardan takımlarının maçı
kaybetmesini sağlamalarının beklendiği anlamına gelmez; rüşvet verilen
bir oyuncunun maçın çeşitli bölümlerini etkilemesinin gerektiği (örn. Bir
korner atışına neden olmak, kırmızı kart görmek, ya da krikette olduğu
gibi kötü atış yapmak) anlamına da gelebilir. Buna genel olarak spot şike
denilir. Maçta şike yapan üçüncü şahıs, maçın sonucuyla
ilgilenmemektedir, daha çok bahis oynanabilecek belirli olayların meydana
gelmesiyle (örn. Maçtaki ilk kornerin deplasmanda oynayan takım için
olacağına bahse girmek) ilgilenmektedir. Üçüncü şahıslar, neticede
gerçekleşen bir olay üzerine yapılan bahislerden büyük paralar kazanabilir.
126) Bu açıdan taraflar CASın şikeyle ilgili önceki kararlarıyla bazı
paralellikler kurmuşlardır: Pobeda (CAS 2009/A/1920), Oriekhov (CAS
2010/A/2172) ve Meszaros & Poleksic (CAS 2010/A/2266). Bununla
birlikte Kurul, yukarıda atıfta bulunulan CAS kararları ile mevcut dava
arasında temel bir fark olduğu kanaatindedir.
125) Kurul, konunun özüne girmeden önce, şikenin tanımı hakkında
birkaç söz söylemek istemektedir. Kurul, her iki tarafın da sunduğu
belgelerde ve dilekçelerde sürekli olarak şikeden, Temyiz Edenin işlediği
iddia edilen suç olarak bahsettiğine dikkati çekmektedir.
124) UEFA DY(2013) 1 Haziran 2013 tarihinde yürürlüğe girdiğinden ve
UEFA Fenerbahçe aleyhine disiplin soruşturmasını, UEFA DY (2012)
yürürlükteyken açtığından, Kurul usul ve organizasyon konularıyla ilgili
olarak UEFA DY 2012nin geçerli olduğu sonucuna varmıştır.
123) Her halükarda, UEFAnın, UEFA Disiplin Müfettişinin ve
Fenerbahçenin ek yazılı belgeler sunmasına izin verildiğine karar
verildiğinin ve UEFA CDBnin bu konuyla ilgili nihai kararı beklenirken
Fenerbahçenin 2012/2013 Şampiyonlar Ligine katılabileceğinin belirtildiği
21 Haziran 2012 tarihli kararı aracılığıyla, Fenerbahçe disiplin
soruşturmasının başlatıldığından kesin olarak haberdar olmuştur.
122) Her ne kadar Kurul, UEFA CDBnin Fenerbahçe aleyhine disiplin
soruşturmasını resmi olarak ne zaman başlattığını belirleyemese de,
Fenerbahçenin böyle bir soruşturmadan en geç 17 Haziran 2012de
haberdar olduğunu tespit etmektedir. Bu tarihte UEFA Disiplin
Hizmetlerinden bir UEFA Hukuk Müşaviri, bir UEFA Disiplin Müfettişine
gönderdiği dâhili bir e-postanın ekinde, Fenerbahçe aleyhine disiplin
soruşturmasının başlatılmasını talep eden 7 Haziran 2012 tarihli yazıyı da 35
göndermiştir. Bu e-postanın bir karbon kopyası (CC), Fenerbahçenin iki eposta
adresine daha gönderilmiştir.
121) Usul ve organizasyon hakkında UEFA DYnin geçerli versiyonuyla ilgili
olarak Kurul, tarafların UEFAnın Fenerbahçe aleyhine disiplin
soruşturmasını başlattığı zaman ile ilgili olarak ihtilaf halinde olduklarına
dikkati çekmektedir. Fenerbahçe bu soruşturmanın, UEFA Genel Sekreteri,
UEFA CDB Bakanına 7 Haziran 2012 tarihli yazıyı gönderdiğinde
başladığını ileri sürmektedir. UEFA ise disiplin soruşturmasının, UEFA
Disiplin ve Dürüstlük Hizmetleri Başkanının 10 Haziran 2013 tarihli yazısı
ile başladığını iddia etmektedir.
119) Kurul, UEFA Statüleri (2010) Madde 64(1)de aşağıdaki hükmün yer
aldığını belirtmektedir:
Bu Statüler her yönden isviçre hukukuna tabidir.
120) Böylece taraflar (usul ve organizasyon ile ilgili olarak geçerli olan
UEFA DY versiyonu hariç) UEFAnın çeşitli yönetmeliklerinin uygulanmasını
kabul etmişlerdir. Tamamlayıcı olarak isviçre hukukunun uygulanacak
olmasına taraflar itiraz etmemiştir. Bu nedenle Kurul, FIFAnın çeşitli
yönetmeliklerinde bir boşluk olması durumunda isviçre hukukunun
uygulanmasını kabul etmeye ikna olmuştur.
118) CAS Yasası Madde R58de aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:
Tahkim Kurulu yargılamayı tarafların belirledikleri ülke hukukuna ve
yürürlükte olan mevzuata göre yapar veya böyle bir seçeneğin
bulunmaması durumunda, itiraz edilen kararı yayınlayan federasyonun,
derneğin ya da sporla ilgili kurumun ikamet ettiği ülkenin yasalarına göre
veya Kurulun uygulanmasını uygun göreceği hukuk kurallarına göre yapar.
Bu son durumda kurul kararını gerekçelendirmek zorundadır.
117) UEFA, davanın esasıyla ilgili olarak UEFA Statüleri (2010) ve UEFA DY
2008in (yani disiplin suçları işlendiği sırada yürürlükte olan UEFA Disiplin
Yönetmeliğinin) geçerli olduğunu, 2011/2012deki olaylarla ilgili olarak da
o sezon için UCLRnin geçerli olduğunu ileri sürmektedir. Usul ile ilgili
olarak ise 1 Haziran 2013 tarihinde yürürlüğe giren UEFA DY 2013ün
geçerli olduğunu ileri sürmektedir.
116) Fenerbahçe UEFA Temyiz Kurulu nezdindeki duruşma sırasında usul
ve organizasyon ile ilgili konular (yani süreler, delillerin kabul edilebilirliği,
kurulların oluşumu, vb.) ile ilgili olarak UEFA DY 2013ün uygulanmasına
halihazırda itiraz etmiş bulunmaktadır. Gerçekte, usul ve organizasyon ile
ilgili konular UEFA DY 2012ye göre ele alınmalıdır. Bunun nedeni de
davanın geçmişidir. Fenerbahçe aleyhine açılan UEFA disiplin
soruşturması, UEFA Genel Sekreterinin UEFA CDB Başkanına gönderdiği 7
Temmuz 2012 tarihli yazı ile başlamıştır. Bu nedenle Fenerbahçe UEFA
disiplin soruşturmasının UEFA DY 2012 uyarınca başlatıldığının şüphe
götürmez bir gerçek olduğunu kabul etmektedir.
