156) Kurul incelemesini, ne bis in idem ilkesinin medeni hukuk davalarına
uygulanabileceği gözlemini yaparak başlamaktadır
(OBERHAMMER/NAEGELi, Oberhammer/Domej/Haas (editörler), isvirçre
Medeni Hukuk Usulü, 2. Baskı, 2014, Madde 236, No. 39 vdde). Bu
nedenle Kurul, Temyiz Edenin, spor disiplin kurullarının, bir başka
kurumun aynı düzenleyici çerçeveye dayanarak bir kişi ya da kurum
hakkında verdiği kesin kararı tarafından halihazırda beraat ettiği bir suçla
ilgili olarak, o kişi ya da kurumu tekrar yargılayamayacağı görüşüne belli
bir dereceye kadar katılmaktadır.
155) Son olarak UEFA, Temyiz Edenin Osaka kuralı ile ilgili CAS Kararına
(CAS 2011/O/2422 USOC v IOC) dayanmasının da faydasız olduğu
kanaatindedir ilk olarak, Temyiz Edenin UEFA Kurallarını ihlal edip
etmediği meselesi, TFFnin herhangi bir disiplin kurulu ya da başka bir
mahkeme tarafından ele alınmamıştır. ikinci olarak, UEFAnın kuralları
açıktır, CAS tarafından FC Porto davasında ifade edilen gerekçelere uygun
olarak yürürlüğe konmuşlardır: şike olayında, tek bir otomatik idari ceza
vardır. Koşulların bunu gerektirmesi durumunda, bir disiplin soruşturması
açılı ve disiplin cezaları uygulanabilir. Bu nedenle sistem iki aşamalı bir
süreçten meydana gelmektedir, ve bu açıdan Dünya Anti-Doping Yasasının
(bundan sonra WADC olarak anılacaktır) tam zıddını teşkil etmektedir. O
yasada atletlere eşit davranılmasını sağlamak ve dopingle mücadele etmek
için yalnızca bir ceza verilir. CASın CAS 2011/O/2422 davasında haklı
olarak eleştirdiği şey, IOCnin, yasayı imzalayanların, cezaların
(yaptırımların) çerçevesini değiştirmesini açıkça yasaklayan bir yasa olan
WADCnin kapalı, tümleşik cezalandırma (yaptırım) sistemini ihlal
etmesiydi.
154) Ne bir in idem ilkesi uygulanabilecek olsaydı bile, UEFA, TFFnin
Temyiz Edeni 2011/2012 Şampiyonlar Ligi sezonundan çekme kararı,
UEFAyı Temyiz Edene disiplin cezası vermekten alıkoyamazdı çünkü (i)
bu, TFFnin, UEFAnın UEFA kurallarını uygulayarak değil, kendi kurallarını
uygulayarak verdiği cezaydı, (ii) TFF, kendisinin kendi kulüplerini
uluslararası şampiyonalara aday gösterme yasal hakkına dayanarak bu
kararı vermiştir; (iii) TFFnin kararı UCLR (2011/2012) Madde 2.05 ya da
UEFAnın başka bir disiplin kuralı esasında alınmamıştır; (iv) Temyiz Eden
en başta CASa bir temyiz başvurusunda bulunarak, bu geri çekme
kararının UEFAya ait olduğunu ileri sürmüş ama daha sonra bu
başvurusunu geri çekmiştir.
153) UEFA Ayrıca, Temyiz Edenin UCLR (2011/2012) Madde 2.05 ve 2.06
yorumunun, kuralların sarih lafzına aykırı olduğunu ileri sürmektedir.
Temyiz Edenin argümanları UEFA disiplin kurullarının tanınmış ve yerleşik
uygulamalarına karşılık gelmemektedir. FC Porto davasından (CAS
2008/A/1583-1584) sonra, UEFA, kendi kurallarında değişiklik yapma
konusunda dikkatli davranmaya başlamış, ve UCLR (2011/2012) Madde
2.05 ve 2.06yı yürürlüğe koyarak açık bir biçimde iki aşamalı prosedürü
getirmiş ve o zamandan beri de bu prosedürü izlemiştir. Madde 2.05te
öngörülen idari cezaı, koşulların bunu gerektirmesi durumunda ikinci bir
karar (yani, daha başka disiplin cezaları) takip edebilir. Bu kurallar, iki
unsurun (idari ceza ve ek disiplin cezaları) tek bir kararda birleştirilmesi
gerektiğini öngörmemektedir.
152) Ayrıca UEFA, UCLR (2011/2012) Madde 2.05 uyarınca verilen 1 yıllık
şampiyonalara katılamama idari cezasının, UEFA CDB ve UEFA Temyiz
Kurulunun, disiplin soruşturması sırasında, UCLR Madde 2.06da
(2011/2012) açık bir şekilde ele alınan şike davalarıyla ilgili olarak uygun
cezalar vermesinin önünde hukuki bir engel teşkil edeceğini düşünmenin,
hem kuralların lafzına hem de sağduyuya aykırı olacağını ileri sürmektedir.
Bir yıllık bir katılamamadan daha ağır bir cezanın verilememesi mantıklı
olmazdı.
151) UEFA, ne bis in idem ilkesi disiplinle ilgili spor konularına
uygulanabilecek olsa da, koşullarının yerine getirilmediğini ileri
sürmektedir. Eğer iki (ya da daha fazla) önlem, farklı hedefleri
amaçlıyorsa, ne bis in idem ilkesinin ihlalinden bahsedilemez. işte bu
nedenle örn. iki kez yargılamanın yasaklanması, aynı davranışın sadece
cezai değil aynı zamanda medeni, idari veya disiplinle ilgili sonuçları
olduğunda aynı kişinin yargılanmasını engellememektedir (SFT
4A_386/2010, para.9.3.2, HOTTELIER, Commentaire romand, Code de
procedure penale Suisse, 2010, no 8 ad art. 11 CCPye atıfla). UEFAya
göre, mevcut davadaki koşullar Valverde davasındaki olgulara çok
benzemektedir. O davada isviçre Federal Mahkemesi, CONI veya diğer
italyan Spor Federasyonları tarafından düzenlenen şampiyonalardan iki yıl
men kararının, CASi, ispanyol bisikletçi aleyhine verdiği dünya çapında iki
yıllık men kararını, CONI ile aynı olgulara dayandırmasına engel
olmadığına dikkati çekmektedir. Gerçekten de isviçre Federal Mahkemesi,
CONI tarafından alınan bu kararı, italyan topraklarındaki spor
müsabakalarının, anti-doping kurallarını ihlal etmekten mahkum olmuş
kişilerin katılımıyla kirlenmemesini sağlamaya yönelik önleyici bir hareket
olarak değerlendirmiştir. CONI tarafından ispanyol bisikletçiye verilen men
cezası, CAS kararında verilen cezadan ayrıdır, ve CASın verdiği ceza her
şeyden önce bastırıcı bir niteliktedir, öyle ki asıl amacı, bir spor
federasyonuna bağlı olan herhangi bir profesyonel sporcuya karşı dünya
çapında bir ceza uygulamaktır. Valverde davasında olduğu gibi, TFFnin
Temyiz Edeni 2011/2012 Şampiyonlar Liginden çekmesi de açıkça
önleyici bir amaç gütmekteydi, UEFA CDBnin ve UEFA Temyiz Kurulunun
kararlarının ise açıkça bastırıcı bir amacı bulunmaktadır.
149) Her ne kadar UEFA iki aşamalı bir süreçe olanak tanımak istemişse
de, Temyiz Eden böyle bir hükmün ne bis in idem ilkesini hiçbir şekilde
hükümsüz bırakamayacağını ileri sürmektedir. Bu ilkenin ardında yatan
temel fikir, bir kurumun cezalandırma yetkisine tabi olanları, bu yetkilerin
(aynı suç için birden fazla ceza verilmesi suretiyle) suiistimaline karşı
korumaktır. Temyiz Eden bunu aşağıdaki örnekle açıklamaktadır: Verilen
her cezanın aynı suç için başka cezalar verilmesine tabi olduğunu öne
süren bir isviçre Ceza Kanunu Maddesini yürürlüğe koyan bir isviçreli yasa
koyucu hayal edin. Her ne kadar UEFA bahsi geçen bu isviçreli yasa
koyucu değilse ve ceza yaptırımları, kurumlar tarafından uygulanan
disiplin cezaları değilse de, sonuç her iki durumda da aynı olmalıdır: ne bis
in idem ilkesine tabi olan kurum, bu sonucu doğuran bir hükmü yürürlüğe
koyarak bu ilkeyi ilga edemez.
150) UEFA, Temyiz Edilen Kararın ne bis in idem ilkesini, Temyiz Eden
tarafından öne sürülen iki gerekçe ile de ihlal edilmediğini iddia
etmektedir. isviçre Federal Mahkemesi içtihadına ve doktrine göre, spor
disiplin cezalarının verilmesini düzenleyen usul, ceza hukukunda var olan
usul teminatlarına tabi değildir. Sonuç olarak, Temyiz Eden başvurusunu,
ne bis in idem ilkesinin sözde ihlaline dayandıramaz. isviçre Federal
Mahkemesi, 3 Ocak 2011 tarihli Valverde kararından (SFT 4A_386/2010),
ne bis in idem ilkesinin spor disiplini konularına uygulanabilir olup olmadığı
meselesini cevapsız bırakmıştır.
148) Temyiz Eden, UEFA Statüleri Madde 50(3)ün bu açıdan UEFA için
faydasız olduğunu iddia etmektedir. UEFA Temyiz kurulu, Temyiz Edilen
Kararında, adı geçen hükmün sonucunun iki aşamalı bir süreçin var
olması olduğunu ileri sürmektedir. Temyiz Edene göre, UEFAnın bu
argümanı hatalıdır. ilk olarak, bu hükmün metninde gerçekten iki aşamalı
bir süreç olduğu açıkça ifade edilmemektedir. ikinci olarak, UEFAnın
Yunan kulübü Olympiakos Volou ile ilgili davasında, UEFAnın kendisinin
böyle bir iki aşamalı süreç uygulamadığı sonucuna varmaktadır. Temyiz
Edenin bildiği ve iki aşamalı süreçin yaşandığı böyle herhangi bir UEFA
davası bulunmamaktadır.
ekleme: görüyorum ki, genç şikeciler yine rahatsız. rahatsız olmayın şekerlerim benim. karşı tez üretin. ''şike yaptıysam fenerbahçe için yaptım'' diyen bir zihniyetin şakşakçısı olmak sizce de çok aptalca değil mi?
147) Temyiz Edenin, UEFAnın kendisine dayanarak ne bis in idem ilkesini
ihlal ettiğini ifade ettiği ikinci argümanıyla ilgili olarak, Temyiz Eden bu
iddiada bulunmaktadır zira Temyiz Eden, halihazırda 2011/2012
Şampiyonlar Ligi Sezonundan men edilmiş durumdadır, ve işbu davada
Temyiz Edene uygulanan seçilebilirlik süresi de ikinci bir ceza olarak
görülmektedir. Bu açıdan Temyiz Eden, kendisini 2011/2012 Şampiyonlar
Ligi sezonundan çekmeye karar verenin TFF değil de UEFA olmasının
konuyla ilgili olmadığını ileri sürmektedir. Eğer bu men edilmenin bir ceza
olduğu tespit edildiyse, Temyiz Eden, ne bis in idem ilkesinin ihal edilip
edilmediğinin belirlenmesi için CAS içtihadında kullanılan iki farklı teste
atıfta bulunmaktadır. Temyiz Eden daha sonra, hangi test uygulanırsa
uygulansın, olası tek sonucun, ne bis in idem ilkesinin UEFA tarafından
ihlal edilmesi olduğunu ileri sürmektedir.
146) Temyiz Eden, UEFAnın, o zamandan beri kendi yönetmeliklerinin
UEFAnın mevcut dava ile ilgili farklı bir görüş benimsemesine izin verecek
şekilde değiştiğini ileri süremeyeceğini de iddia etmektedir. UEFAnın farklı
yönetmeliklerinde yapılan değişiklikler, UEFAnın ulusal şike olaylarıyla ilgili
ceza uygulama yetkileri üzerinde herhangi bir etkide bulunmamıştır.
Temyiz Eden bu durumun UEFA DY (2013) Madde 23(4)teki yer alan
sunuş ile de desteklendiği sonucuna varmaktadır.
145) Temyiz Eden, aynı argümanın mevcut dava için de geçerli olduğunu
ileri sürmektedir. TFF PDFK ve TFF Temyiz Kurulu, Temyiz Edeni beraat
ettirmeye karar vermiştir. Ne bis in idem ilkesinin ikinci bir cezayı
yasaklamakla kalmayıp, aynı zamanda bir kişiyi, o kişinin kesin bir karar
ile aklandığı bir suç için yeniden yargılamayı da yasaklamaktadır. Bu
nedenle Temyiz Eden UEFAnın AC Milan ile aynı sonuca varması gerektiği
sonucuna varmaktadır (AC Milan, italyan Futbol Federasyonu (bundan
sonra FIGC olarak anılacaktır) tarafından cezalandırılırken Temyiz Eden
TFF tarafından beraat ettirilmiştir).
144) Bu açıdan, Temyiz Eden UEFA Acil Kurulunun, bir italyan futbol
kulübü olan AC Milan ile ilgili olarak verdiği 2 Ağustos 2006 tarihli
aşağıdaki kararına atıfta bulunmaktadır:
AC Milanın, italyan yerel ligindeki şampiyona maçlarının normal gidişatını
uygun olmayan bir şekilde etkileme faaliyetine ne kadar katıldığı meselesi
FIGCnin yetkili disiplin kurulları tarafından incelenmiştir. Sonuç olarak
UEFA, AC Milanın bir disiplin suçu işleyip işlemediği konusunu inceleme
disiplin yetkisine sahip değildir; böyle bir işlem, ne bis in idem gibi temel
hukuk ilkelerine de uygun olmazdı.
143) Temyiz Eden, UEFAnın iki olayda ne bis in idem olarak bilinen genel
hukuk ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmektedir. ilk olarak, TFF, Temyiz Edilen
kararın temelini oluşturan şike iddialarından Temyiz Edeni akladığı için bu
ilkenin ihlal edildiği ileri sürülmektedir. ikinci olarak da, Temyiz Eden
2011/2012 Şampiyonlar Ligi sezonundan men edilmek suretiyle bir ceza
çektiği için ve ikinci kez iki yıl sonra UEFA müsabakalarına katılamayacağı
ilan edilemeyeceği için bu ilkenin ihlal edildiği iddia edilmektedir.
142) Sonuç olarak Kurul kendisini, gerektiğinde, UEFA CDB Kararında
Temyiz Edenin mahkûm olmasına neden olan beş maçın
değerlendirilmesiyle sınırlandıracaktır.
141) Böylece Kurul, Temyiz Edenin görüşünü benimsemekte ve davanın
kapsamının UEFA CDBnin beş maçla ilgili bulgularıyla sınırlı olduğunu ve
UEFA Temyiz Kurulunun, res judicata ilkesine ilişkin Sperrwirkung
tarafından başka maçları değerlendirilmesinin engellendiğini kabul
etmektedir.
140) Bu nedenle Kurul, Temyiz Edenin, UEFA CDBnin bulgularına
dayanabileceği sonucuna varmıştır; yani Temyiz Edenden, UEFA CDB
tarafından tek tek değerlendirilmemiş olan maçlarla ilgili genel suçlamalar
karşısında kendisini savunması makul olarak beklenemez. UEFA CDB, beş
maçın etkilendiğini tartışmak ve bunun spesifik olarak tespit etmek
suretiyle, davanın kapsamını bu beş maçla sınırlandırmıştır. UEFA CDB
Kararının temelini bu beş şike olayı oluşturuyorsa, UEFA, UEFA CDBnin
kararını temyize götürmeden, UEFA Temyiz Kurulu nezdindeki temyiz
aşamasında diğer olayları davaya dâhil edemez. UEFA CDBnin, bu beş
maçlık listenin eksiksiz olmadığı yönündeki ifadesi, Temyiz Edenin bütün
olgusal iddiaları inkâr ettiği de göz önünde bulundurulduğunda, bu açıdan
faydasızdır.
139) Kurul, her ne kadar UEFA Temyiz Kurulu UEFA CDB tarafından verilen
cezayı artırmadıysa da, UEFA Temyiz Kurulunun esasla ilgili bulguları,
UEFA CDBnin esasla ilgili bulgularını geçmiştir. Her ne kadar bu UEFA DY
2012 tarafından kesin olarak yasaklanmasa da, Kurul, bunun res judicata
ilkesinin bir ihlali olduğu sonucuna varmıştır. UEFA Temyiz Kurulunun,
(CASın CAS Yasası Madde R57 uyarınca sahip olduğu de novo yetkisine
benzer bir şekilde) davayı, hem olgusal hem de hukuki perspektiften
yeniden inceleme kararı, UEFA Temyiz Kuruluna ihtilaf konusunu
değiştirme hakkını vermez, ya da UEFA tarafından, işbu dava ile ilgili
olarak bir istisna yapılmasına olanak tanıyacak haklı bir gerekçe
(meşruiyet) de sağlanmaz.
2) Bindungswirkung (kararın bağlayıcı etkisi). Buna göre, ikinci bir
davadaki hâkim, res judicatada kararlaştırılan konunun sonucu ile
bağlıdır. Bağlayıcı etki yalnızca, ikinci olarak başvurulan hakim eğer ilk
hakim tarafından kesin olarak kararlaştırılmış bir ön sorunu ele almak
zorunda kaldığında ilgili hale gelir.
1) Sperrwirkung (konuyu ele almanın yasaklanması = ne bis in idem).
Bu etkinin sonucu, eğer bir konu (res judicata ile) bir hakimin karşısına
tekrar getirilirse, ikincisinin buna bakmasına dahi izin verilmez, bu kişi
konuyu kabul edilemez olarak niteleyip reddetmelidir. işte bu nedenle
örn. isviçra Federal Medeni Hukuk Usulü Kanunu Madde 59(2)ye göre
(bundan sonra CCP olarak anılmaktadır) eğer bir konu res judicata
kapsamına giriyorsa, kabul edilemez olarak nitelendirilerek
reddedilmelidir.
138) Kurul, bir usule ilişkin kavram olan res judicatanın isviçre
Hukukunda tanımlandığına dikkati çekmektedir (OBERHAMMER/NAEGELI,
Oberhammer/Domej/Haas (Editörler), isviçre Medeni Hukuk Usulü üzerine
yorum, 2. Baskı, 2014, Madde 236, No. 39 vd.). Buna göre res
judicatanın iki unsuru vardır:
137) Kurul, UEFA CDBnin kararında (UEFA CDBnin) eldeki deliller
ışığında, Fenerbahçenin, özellikle ama sadece bunlarla sınırlı olmamak
kaydıyla, belirlenen beş maçın daha sonucunu etkilemeye teşebbüs
ettiğini, ve Temyiz Edenin, (5 Mayıs 2011 tarihinde) UEFAya (2011/12
Davalı tarafından usulüne uygun olarak imzalanmış Katılım Formunu, 27
Nisan 2007den itibaren ulusal veya uluslararası düzeyde bir maçta şike
yapmak veya sonucunu etkileme faaliyetine katıldığından bahsetmeyerek
UEFAyı hileli bir şekilde ve bilerek yanılttığının tespit edildiğini kabul
ettiğini gözlemlemektedir. Bu karara yalnızca Temyiz Eden itiraz etmiştir.
Kurul için, UEFAnın nezdinde devam eden disiplin soruşturması devam
ederken yeni disiplin suçlarının ortaya çıkmadığı açıktır. Bu nedenle UEFA
DY 2012 Madde 62(4) konuyla alakasızdır.
