Cemaatin Fenerbahçe'yi ele geçirme planı çerçevesinde önce Cas'ı ele geçirdiğini gözler önüne seren karardır. UEFA'nın içinde de paralel yapıdan elemanlar var diyolar, hatta platini sohbetlere giderken görüntülendiği iddiaları var. Paralel yapı her yerde.
a) res judicata hukuk ilkesi UEFA tarafından ihlal edilmiş midir?
(i) Tarafların görüşleri
133) Fenerbahçe, UEFAnın sekiz maçta (Gençlerbirliği Fenerbahçe (7
Mart 2011), Trabzonspor Bursaspor (17 Nisan 2011), Eskişehirspor
Trabzonspor (22 Nisan 2011), Fenerbahçe IBB Spor (1 Mayıs 2011),
Karabükspor Fenerbahçe (8 Mayıs 2011), MKE Ankaragücü Fenerbahçe
( 15 Mayıs 2011), Trabzonspor iBB Spor (15 Mayıs 2011), ve Sivasspor
Fenerbahçe (22 Mayıs 2011)) şike yapıldığı iddiasına dayanarak ceza
vermek suretiyle res judicata ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmektedir. Oysa
UEFA CDB, Temyiz Edeni şu üç maçtan (Trabzonspor Bursaspor (17
Nisan 2011), Eskişehirspor Trabzonspor (22 Nisan 2011), ve
Trabzonspor IBB Spor (15 Mayıs 2011)) suçlu bulmamıştır ve UEFA
CDBnin Kararının bu bölümü, UEFA Disiplin Müfettişi bu karara karşı
itirazda bulunmadığı için kesinleşmiş ve bağlayıcı hale gelmiştir.
134) CAS içtihadı ve hukuk literatürü esasında, Temyiz Eden res
judicatanın ihlalinin, sözde üçlü kimlik testi ile teyit edildiğini ileri
sürmektedir. Bu teste göre, eğer tarafların kimlikleri, konu ve hukuki
zemin aynı ise, res judicata ilkesi geçerlidir (uygulanır). Temyiz Eden bu
testin ön koşullarının yerine getirildiğini ve UEFA DY 2013 Madde 58(4)
nedeniyle UEFA CDB Kararının gerçekte, Kararın dayandığı üç maç için
kesin ve bağlayıcı hale geldiğini ileri sürmektedir. UEFA CDB bu kararını,
UEFA Disiplin Müfettişi tarafından sunulan beş maça dayanarak vermiştir.
Bu nedenle UEFA CDB üstü kapalı olarak (zımnen), UEFA Disiplin Müfettişi
tarafından sunulan diğer sekiz maçla ilgili olarak hiçbir suçun tespit
edilmediğine karar vermiştir. UEFA CDBnin Kararında herhangi bir suç
tespit etmediği üç maçı dahil ederek, UEFA Temyiz Kurulu UEFA DY 2013
Madde 58(5) anlamında üç yeni disiplin suçuyla ilgili hüküm vermiş
olmaktadır. Bu maddeye göre yeni suçlar hakkında ancak, temyiz davası
devam ederken bu suçlar gündeme geldiklerinde hüküm verilebilir ki
burada böyle birşey kesinlikle söz konusu değildir.
135) UEFA, UEFA Temyiz Kurulunun itiraz edilen bir kararı teyit
edebileceğine, değiştirebileceğine ya da kaldırabileceğine ve cezanın
artırılamayacağına karar verirken UEFA DY 2012 Madde 62ye
dayanmaktadır. Gerçekten de UEFA Temyiz Kurulu, UEFA CDB tarafından
verilmiş cezayı azaltmıştır. Her halükarda UEFA CDB Temyiz Edenin beş
örnek maçın sonucunu etkileme faaliyetlerine katıldığına hükmetmiş ve
bahsi geçen maçların listesinin kesin (eksiksiz) olmadığını açık bir şekilde
ifade etmiştir. Bu nedenle UEFA Temyiz Kurulu, ceza artırılmadığı
sürece Kulübün başka maçlara dahlini incelemekten alıkonulmamıştır, ki
burada da böyle bir şey olmamıştır.
136) Yukarıda incelendiği üzere (krş. Para. 115 124), Kurul UEFA DR
(2012)nin işbu davanın usule ilişkin ve organizasyonel konularına
uygulanabileceğine karar vermiştir. Kurul, UEFA DR (2012) Madde 62nin,
diğer şeylerin yanı sıra aşağıdakileri de öngördüğüne dikkati çekmektedir.
137) Kurul, UEFA CDBnin kararında (UEFA CDBnin) eldeki deliller
ışığında, Fenerbahçenin, özellikle ama sadece bunlarla sınırlı olmamak
kaydıyla, belirlenen beş maçın daha sonucunu etkilemeye teşebbüs
ettiğini, ve Temyiz Edenin, (5 Mayıs 2011 tarihinde) UEFAya (2011/12
Davalı tarafından usulüne uygun olarak imzalanmış Katılım Formunu, 27
Nisan 2007den itibaren ulusal veya uluslararası düzeyde bir maçta şike
yapmak veya sonucunu etkileme faaliyetine katıldığından bahsetmeyerek
UEFAyı hileli bir şekilde ve bilerek yanılttığının tespit edildiğini kabul
ettiğini gözlemlemektedir. Bu karara yalnızca Temyiz Eden itiraz etmiştir.
Kurul için, UEFAnın nezdinde devam eden disiplin soruşturması devam
ederken yeni disiplin suçlarının ortaya çıkmadığı açıktır. Bu nedenle UEFA
DY 2012 Madde 62(4) konuyla alakasızdır.
138) Kurul, bir usule ilişkin kavram olan res judicatanın isviçre
Hukukunda tanımlandığına dikkati çekmektedir (OBERHAMMER/NAEGELI,
Oberhammer/Domej/Haas (Editörler), isviçre Medeni Hukuk Usulü üzerine
yorum, 2. Baskı, 2014, Madde 236, No. 39 vd.). Buna göre res
judicatanın iki unsuru vardır:
1) Sperrwirkung (konuyu ele almanın yasaklanması = ne bis in idem).
Bu etkinin sonucu, eğer bir konu (res judicata ile) bir hakimin karşısına
tekrar getirilirse, ikincisinin buna bakmasına dahi izin verilmez, bu kişi
konuyu kabul edilemez olarak niteleyip reddetmelidir. işte bu nedenle
örn. isviçra Federal Medeni Hukuk Usulü Kanunu Madde 59(2)ye göre
(bundan sonra CCP olarak anılmaktadır) eğer bir konu res judicata
kapsamına giriyorsa, kabul edilemez olarak nitelendirilerek
reddedilmelidir.
2) Bindungswirkung (kararın bağlayıcı etkisi). Buna göre, ikinci bir
davadaki hâkim, res judicatada kararlaştırılan konunun sonucu ile
bağlıdır. Bağlayıcı etki yalnızca, ikinci olarak başvurulan hakim eğer ilk
hakim tarafından kesin olarak kararlaştırılmış bir ön sorunu ele almak
zorunda kaldığında ilgili hale gelir.
139) Kurul, her ne kadar UEFA Temyiz Kurulu UEFA CDB tarafından verilen
cezayı artırmadıysa da, UEFA Temyiz Kurulunun esasla ilgili bulguları,
UEFA CDBnin esasla ilgili bulgularını geçmiştir. Her ne kadar bu UEFA DY
2012 tarafından kesin olarak yasaklanmasa da, Kurul, bunun res judicata
ilkesinin bir ihlali olduğu sonucuna varmıştır. UEFA Temyiz Kurulunun,
(CASın CAS Yasası Madde R57 uyarınca sahip olduğu de novo yetkisine
benzer bir şekilde) davayı, hem olgusal hem de hukuki perspektiften
yeniden inceleme kararı, UEFA Temyiz Kuruluna ihtilaf konusunu
değiştirme hakkını vermez, ya da UEFA tarafından, işbu dava ile ilgili
olarak bir istisna yapılmasına olanak tanıyacak haklı bir gerekçe
(meşruiyet) de sağlanmaz.
140) Bu nedenle Kurul, Temyiz Edenin, UEFA CDBnin bulgularına
dayanabileceği sonucuna varmıştır; yani Temyiz Edenden, UEFA CDB
tarafından tek tek değerlendirilmemiş olan maçlarla ilgili genel suçlamalar
karşısında kendisini savunması makul olarak beklenemez. UEFA CDB, beş
maçın etkilendiğini tartışmak ve bunun spesifik olarak tespit etmek
suretiyle, davanın kapsamını bu beş maçla sınırlandırmıştır. UEFA CDB
Kararının temelini bu beş şike olayı oluşturuyorsa, UEFA, UEFA CDBnin
kararını temyize götürmeden, UEFA Temyiz Kurulu nezdindeki temyiz
aşamasında diğer olayları davaya dâhil edemez. UEFA CDBnin, bu beş
maçlık listenin eksiksiz olmadığı yönündeki ifadesi, Temyiz Edenin bütün
olgusal iddiaları inkâr ettiği de göz önünde bulundurulduğunda, bu açıdan
faydasızdır.
141) Böylece Kurul, Temyiz Edenin görüşünü benimsemekte ve davanın
kapsamının UEFA CDBnin beş maçla ilgili bulgularıyla sınırlı olduğunu ve
UEFA Temyiz Kurulunun, res judicata ilkesine ilişkin Sperrwirkung
tarafından başka maçları değerlendirilmesinin engellendiğini kabul
etmektedir.
142) Sonuç olarak Kurul kendisini, gerektiğinde, UEFA CDB Kararında
Temyiz Edenin mahkûm olmasına neden olan beş maçın
değerlendirilmesiyle sınırlandıracaktır.
143) Temyiz Eden, UEFAnın iki olayda ne bis in idem olarak bilinen genel
hukuk ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmektedir. ilk olarak, TFF, Temyiz Edilen
kararın temelini oluşturan şike iddialarından Temyiz Edeni akladığı için bu
ilkenin ihlal edildiği ileri sürülmektedir. ikinci olarak da, Temyiz Eden
2011/2012 Şampiyonlar Ligi sezonundan men edilmek suretiyle bir ceza
çektiği için ve ikinci kez iki yıl sonra UEFA müsabakalarına katılamayacağı
ilan edilemeyeceği için bu ilkenin ihlal edildiği iddia edilmektedir.
144) Bu açıdan, Temyiz Eden UEFA Acil Kurulunun, bir italyan futbol
kulübü olan AC Milan ile ilgili olarak verdiği 2 Ağustos 2006 tarihli
aşağıdaki kararına atıfta bulunmaktadır:
AC Milanın, italyan yerel ligindeki şampiyona maçlarının normal gidişatını
uygun olmayan bir şekilde etkileme faaliyetine ne kadar katıldığı meselesi
FIGCnin yetkili disiplin kurulları tarafından incelenmiştir. Sonuç olarak
UEFA, AC Milanın bir disiplin suçu işleyip işlemediği konusunu inceleme
disiplin yetkisine sahip değildir; böyle bir işlem, ne bis in idem gibi temel
hukuk ilkelerine de uygun olmazdı.
145) Temyiz Eden, aynı argümanın mevcut dava için de geçerli olduğunu
ileri sürmektedir. TFF PDFK ve TFF Temyiz Kurulu, Temyiz Edeni beraat
ettirmeye karar vermiştir. Ne bis in idem ilkesinin ikinci bir cezayı
yasaklamakla kalmayıp, aynı zamanda bir kişiyi, o kişinin kesin bir karar
ile aklandığı bir suç için yeniden yargılamayı da yasaklamaktadır. Bu
nedenle Temyiz Eden UEFAnın AC Milan ile aynı sonuca varması gerektiği
sonucuna varmaktadır (AC Milan, italyan Futbol Federasyonu (bundan
sonra FIGC olarak anılacaktır) tarafından cezalandırılırken Temyiz Eden
TFF tarafından beraat ettirilmiştir).
146) Temyiz Eden, UEFAnın, o zamandan beri kendi yönetmeliklerinin
UEFAnın mevcut dava ile ilgili farklı bir görüş benimsemesine izin verecek
şekilde değiştiğini ileri süremeyeceğini de iddia etmektedir. UEFAnın farklı
yönetmeliklerinde yapılan değişiklikler, UEFAnın ulusal şike olaylarıyla ilgili
ceza uygulama yetkileri üzerinde herhangi bir etkide bulunmamıştır.
Temyiz Eden bu durumun UEFA DY (2013) Madde 23(4)teki yer alan
sunuş ile de desteklendiği sonucuna varmaktadır.
147) Temyiz Edenin, UEFAnın kendisine dayanarak ne bis in idem ilkesini
ihlal ettiğini ifade ettiği ikinci argümanıyla ilgili olarak, Temyiz Eden bu
iddiada bulunmaktadır zira Temyiz Eden, halihazırda 2011/2012
Şampiyonlar Ligi Sezonundan men edilmiş durumdadır, ve işbu davada
Temyiz Edene uygulanan seçilebilirlik süresi de ikinci bir ceza olarak
görülmektedir. Bu açıdan Temyiz Eden, kendisini 2011/2012 Şampiyonlar
Ligi sezonundan çekmeye karar verenin TFF değil de UEFA olmasının
konuyla ilgili olmadığını ileri sürmektedir. Eğer bu men edilmenin bir ceza
olduğu tespit edildiyse, Temyiz Eden, ne bis in idem ilkesinin ihal edilip
edilmediğinin belirlenmesi için CAS içtihadında kullanılan iki farklı teste
atıfta bulunmaktadır. Temyiz Eden daha sonra, hangi test uygulanırsa
uygulansın, olası tek sonucun, ne bis in idem ilkesinin UEFA tarafından
ihlal edilmesi olduğunu ileri sürmektedir.
148) Temyiz Eden, UEFA Statüleri Madde 50(3)ün bu açıdan UEFA için
faydasız olduğunu iddia etmektedir. UEFA Temyiz kurulu, Temyiz Edilen
Kararında, adı geçen hükmün sonucunun iki aşamalı bir süreçin var
olması olduğunu ileri sürmektedir. Temyiz Edene göre, UEFAnın bu
argümanı hatalıdır. ilk olarak, bu hükmün metninde gerçekten iki aşamalı
bir süreç olduğu açıkça ifade edilmemektedir. ikinci olarak, UEFAnın
Yunan kulübü Olympiakos Volou ile ilgili davasında, UEFAnın kendisinin
böyle bir iki aşamalı süreç uygulamadığı sonucuna varmaktadır. Temyiz
Edenin bildiği ve iki aşamalı süreçin yaşandığı böyle herhangi bir UEFA
davası bulunmamaktadır.
ekleme: görüyorum ki, genç şikeciler yine rahatsız. rahatsız olmayın şekerlerim benim. karşı tez üretin. ''şike yaptıysam fenerbahçe için yaptım'' diyen bir zihniyetin şakşakçısı olmak sizce de çok aptalca değil mi?
149) Her ne kadar UEFA iki aşamalı bir süreçe olanak tanımak istemişse
de, Temyiz Eden böyle bir hükmün ne bis in idem ilkesini hiçbir şekilde
hükümsüz bırakamayacağını ileri sürmektedir. Bu ilkenin ardında yatan
temel fikir, bir kurumun cezalandırma yetkisine tabi olanları, bu yetkilerin
(aynı suç için birden fazla ceza verilmesi suretiyle) suiistimaline karşı
korumaktır. Temyiz Eden bunu aşağıdaki örnekle açıklamaktadır: Verilen
her cezanın aynı suç için başka cezalar verilmesine tabi olduğunu öne
süren bir isviçre Ceza Kanunu Maddesini yürürlüğe koyan bir isviçreli yasa
koyucu hayal edin. Her ne kadar UEFA bahsi geçen bu isviçreli yasa
koyucu değilse ve ceza yaptırımları, kurumlar tarafından uygulanan
disiplin cezaları değilse de, sonuç her iki durumda da aynı olmalıdır: ne bis
in idem ilkesine tabi olan kurum, bu sonucu doğuran bir hükmü yürürlüğe
koyarak bu ilkeyi ilga edemez.
150) UEFA, Temyiz Edilen Kararın ne bis in idem ilkesini, Temyiz Eden
tarafından öne sürülen iki gerekçe ile de ihlal edilmediğini iddia
etmektedir. isviçre Federal Mahkemesi içtihadına ve doktrine göre, spor
disiplin cezalarının verilmesini düzenleyen usul, ceza hukukunda var olan
usul teminatlarına tabi değildir. Sonuç olarak, Temyiz Eden başvurusunu,
ne bis in idem ilkesinin sözde ihlaline dayandıramaz. isviçre Federal
Mahkemesi, 3 Ocak 2011 tarihli Valverde kararından (SFT 4A_386/2010),
ne bis in idem ilkesinin spor disiplini konularına uygulanabilir olup olmadığı
meselesini cevapsız bırakmıştır.
