151) UEFA, ne bis in idem ilkesi disiplinle ilgili spor konularına
uygulanabilecek olsa da, koşullarının yerine getirilmediğini ileri
sürmektedir. Eğer iki (ya da daha fazla) önlem, farklı hedefleri
amaçlıyorsa, ne bis in idem ilkesinin ihlalinden bahsedilemez. işte bu
nedenle örn. iki kez yargılamanın yasaklanması, aynı davranışın sadece
cezai değil aynı zamanda medeni, idari veya disiplinle ilgili sonuçları
olduğunda aynı kişinin yargılanmasını engellememektedir (SFT
4A_386/2010, para.9.3.2, HOTTELIER, Commentaire romand, Code de
procedure penale Suisse, 2010, no 8 ad art. 11 CCPye atıfla). UEFAya
göre, mevcut davadaki koşullar Valverde davasındaki olgulara çok
benzemektedir. O davada isviçre Federal Mahkemesi, CONI veya diğer
italyan Spor Federasyonları tarafından düzenlenen şampiyonalardan iki yıl
men kararının, CASi, ispanyol bisikletçi aleyhine verdiği dünya çapında iki
yıllık men kararını, CONI ile aynı olgulara dayandırmasına engel
olmadığına dikkati çekmektedir. Gerçekten de isviçre Federal Mahkemesi,
CONI tarafından alınan bu kararı, italyan topraklarındaki spor
müsabakalarının, anti-doping kurallarını ihlal etmekten mahkum olmuş
kişilerin katılımıyla kirlenmemesini sağlamaya yönelik önleyici bir hareket
olarak değerlendirmiştir. CONI tarafından ispanyol bisikletçiye verilen men
cezası, CAS kararında verilen cezadan ayrıdır, ve CASın verdiği ceza her
şeyden önce bastırıcı bir niteliktedir, öyle ki asıl amacı, bir spor
federasyonuna bağlı olan herhangi bir profesyonel sporcuya karşı dünya
çapında bir ceza uygulamaktır. Valverde davasında olduğu gibi, TFFnin
Temyiz Edeni 2011/2012 Şampiyonlar Liginden çekmesi de açıkça
önleyici bir amaç gütmekteydi, UEFA CDBnin ve UEFA Temyiz Kurulunun
kararlarının ise açıkça bastırıcı bir amacı bulunmaktadır.
152) Ayrıca UEFA, UCLR (2011/2012) Madde 2.05 uyarınca verilen 1 yıllık
şampiyonalara katılamama idari cezasının, UEFA CDB ve UEFA Temyiz
Kurulunun, disiplin soruşturması sırasında, UCLR Madde 2.06da
(2011/2012) açık bir şekilde ele alınan şike davalarıyla ilgili olarak uygun
cezalar vermesinin önünde hukuki bir engel teşkil edeceğini düşünmenin,
hem kuralların lafzına hem de sağduyuya aykırı olacağını ileri sürmektedir.
Bir yıllık bir katılamamadan daha ağır bir cezanın verilememesi mantıklı
olmazdı.
153) UEFA Ayrıca, Temyiz Edenin UCLR (2011/2012) Madde 2.05 ve 2.06
yorumunun, kuralların sarih lafzına aykırı olduğunu ileri sürmektedir.
Temyiz Edenin argümanları UEFA disiplin kurullarının tanınmış ve yerleşik
uygulamalarına karşılık gelmemektedir. FC Porto davasından (CAS
2008/A/1583-1584) sonra, UEFA, kendi kurallarında değişiklik yapma
konusunda dikkatli davranmaya başlamış, ve UCLR (2011/2012) Madde
2.05 ve 2.06yı yürürlüğe koyarak açık bir biçimde iki aşamalı prosedürü
getirmiş ve o zamandan beri de bu prosedürü izlemiştir. Madde 2.05te
öngörülen idari cezaı, koşulların bunu gerektirmesi durumunda ikinci bir
karar (yani, daha başka disiplin cezaları) takip edebilir. Bu kurallar, iki
unsurun (idari ceza ve ek disiplin cezaları) tek bir kararda birleştirilmesi
gerektiğini öngörmemektedir.
154) Ne bir in idem ilkesi uygulanabilecek olsaydı bile, UEFA, TFFnin
Temyiz Edeni 2011/2012 Şampiyonlar Ligi sezonundan çekme kararı,
UEFAyı Temyiz Edene disiplin cezası vermekten alıkoyamazdı çünkü (i)
bu, TFFnin, UEFAnın UEFA kurallarını uygulayarak değil, kendi kurallarını
uygulayarak verdiği cezaydı, (ii) TFF, kendisinin kendi kulüplerini
uluslararası şampiyonalara aday gösterme yasal hakkına dayanarak bu
kararı vermiştir; (iii) TFFnin kararı UCLR (2011/2012) Madde 2.05 ya da
UEFAnın başka bir disiplin kuralı esasında alınmamıştır; (iv) Temyiz Eden
en başta CASa bir temyiz başvurusunda bulunarak, bu geri çekme
kararının UEFAya ait olduğunu ileri sürmüş ama daha sonra bu
başvurusunu geri çekmiştir.
155) Son olarak UEFA, Temyiz Edenin Osaka kuralı ile ilgili CAS Kararına
(CAS 2011/O/2422 USOC v IOC) dayanmasının da faydasız olduğu
kanaatindedir ilk olarak, Temyiz Edenin UEFA Kurallarını ihlal edip
etmediği meselesi, TFFnin herhangi bir disiplin kurulu ya da başka bir
mahkeme tarafından ele alınmamıştır. ikinci olarak, UEFAnın kuralları
açıktır, CAS tarafından FC Porto davasında ifade edilen gerekçelere uygun
olarak yürürlüğe konmuşlardır: şike olayında, tek bir otomatik idari ceza
vardır. Koşulların bunu gerektirmesi durumunda, bir disiplin soruşturması
açılı ve disiplin cezaları uygulanabilir. Bu nedenle sistem iki aşamalı bir
süreçten meydana gelmektedir, ve bu açıdan Dünya Anti-Doping Yasasının
(bundan sonra WADC olarak anılacaktır) tam zıddını teşkil etmektedir. O
yasada atletlere eşit davranılmasını sağlamak ve dopingle mücadele etmek
için yalnızca bir ceza verilir. CASın CAS 2011/O/2422 davasında haklı
olarak eleştirdiği şey, IOCnin, yasayı imzalayanların, cezaların
(yaptırımların) çerçevesini değiştirmesini açıkça yasaklayan bir yasa olan
WADCnin kapalı, tümleşik cezalandırma (yaptırım) sistemini ihlal
etmesiydi.
156) Kurul incelemesini, ne bis in idem ilkesinin medeni hukuk davalarına
uygulanabileceği gözlemini yaparak başlamaktadır
(OBERHAMMER/NAEGELi, Oberhammer/Domej/Haas (editörler), isvirçre
Medeni Hukuk Usulü, 2. Baskı, 2014, Madde 236, No. 39 vdde). Bu
nedenle Kurul, Temyiz Edenin, spor disiplin kurullarının, bir başka
kurumun aynı düzenleyici çerçeveye dayanarak bir kişi ya da kurum
hakkında verdiği kesin kararı tarafından halihazırda beraat ettiği bir suçla
ilgili olarak, o kişi ya da kurumu tekrar yargılayamayacağı görüşüne belli
bir dereceye kadar katılmaktadır.
157) Bununla birlikte Kurul, burada durumun bu olmadığı, zira TFFnin
disiplin kurullarının Temyiz Edeni TFFnin statüleri ve yönetmelikleri
esasında akladığını, UEFAnın ise kendi statülerini ve yönetmeliklerini
uyguladığı düşüncesindedir. TFFnin Temyiz Edeni aklamış olması, Temyiz
Edenin yönetmeliklerini ihlal etmediği anlamına gelmez ve bunun tersi de
doğrudur.
--cas ın fenerbahçe hakkındaki gerekçeli kararı--
158)Selamun aleyküm, biz gerçekten çok büyük ceza verdik fenerbahçeye ama hiçbiriniz anlayamadınız.. hem nereden anlayacaksınız ki beyin mi var siz de ibneler.. 1 yıldır yaza yaza bitiremedik cezaları. en şerefliniz galatasaray ikincisi trabzonspor tamam mı? o yüzden sileceesin 2010 2011 yılındaki kupayı müzenden. kimden ötürü benden ötürü mü? benden ötürü mü senden ötürü mü? işte buna karar veremedik, bugün yarın ona karar vermeyi düşünüyoruz ama zor bir karar olacak bizim için, yakın açıklarız. hepinizi çok seviyoruz.
--cas ın fenerbahçe hakkındaki gerekçeli kararı--
158) Kurul, Temyiz Edenin, TFF tarafından Temyiz Edenin 2011/2012
Şampiyonlar Ligine katılamayacağının açıklanmasının bir ceza olduğu
düşüncesinde olduğunu ve böyle bir seçilememe döneminin TFF veya UEFA
tarafından ilan edilmiş olmasının, ne bis in idem ilkesinin uygulanması
açısından ilgisiz olduğunu düşünmektedir.
159) Kurul, Temyiz Edilen Kararda ilan edilen cezanın, ne bis in idem
ilkesinin bir ihlali olarak görülebilmesi için, Temyiz Edenin 2011/2012
Şampiyonlar Ligi sezonundan çıkarılmasının da bir ceza olarak görülmesi
gerektiği kanaatindedir. Kurul, tarafların, TFFnin Temyiz Edeni 2011/2012
Şampiyonlar Ligi sezonundan çekme kararının niteliği (yani, bu kararın
baskın bir önleyici ceza mı, yoksa baskın bir ceza mı olduğu) ile ilgili
olarak çok farklı görüşlere sahip olduğunun farkındadır.
160) Kurul, Temyiz Eden tarafından, işbu davanın olguları ile UEFA Acil
Kurulunun AC Milan ile ilgili 2 Ağustos 2006 tarihli kararı arasında yaptığı
karşılaştırmanın farklı olduğu düşüncesindedir. AC Milan kararı verildikten
sonra, UEFAnın Statülerinde ve yönetmeliklerinde çeşitli değişiklikler
yapılmıştır. Aşağıda da tespit edileceği üzere (krş. Para. 190-216) Kurulun
büyük bir çoğunluğu UEFAnın, iki aşamalı bir süreç vasıtasıyla kendisinin
ulusal şike davalara müdahale etme yetkisini (UEFA Statüleri Madde 50(3)
ile birlikte UCLR Madde 2.05 ve 2.06 aracılığıyla) yarattığı
düşüncesindedir. Bu nedenle bu iki aşamalı süreç, UEFA DY 2013 Madde
23(4)ün yürürlüğe girmesinden önce halihazırla yürürlükteydi ki Kurulun
çoğunluğu, UEFA DY 2013 Madde 23(4)ün, UEFAnın bu konuyla ilgili
yetkisinin teyidinden ibaret olduğu kanaatindedir.
161) iddia edilen iki aşamalı süreç ile ilgili olarak, aşağıdaki hükümler
özellikle önem taşımaktadır.
UEFA Statüleri (2010) Madde 50(3):
Ulusal ya da uluslararası düzeyde bir maçın sonucunu ayarlama ya da
etkileme amacını güden bir faaliyete doğrudan ya da dolaylı olarak
karışmış bir Üye Federasyonun ya da kulübün, bir UEFA şampiyonasına
katılması, olası bir disiplin cezası hakkı saklı olmak kaydıyla, derhal
yürürlüğe girmek üzere reddedilebilir.
UCLR Madde 2.05 (2011/2012):
Eğer bütün olgusal koşullar ve UEFAnın elindeki bilgiler esasında UEFA,
bir kulübün, UEFA Statüleri Madde 50(3)ün yürürlüğe girmesinden (yani
27 Nisan 2007den) itibaren, ulusal veya uluslararası düzeyde bir maçı
ayarlamaya veya maçın sonucunu etkilemeye yönelik herhangi bir
faaliyete doğrudan ve/veya dolaylı olarak katıldığı konusunda rahat bir
şekilde tatmin (ikna) olursa, UEFA bu kulübün şampiyonaya katılmak için
uygunsuz olduğunu ilan edebilir. Böyle bir uygunsuzluk, yalnızca bir futbol
sezonu için geçerlidir. UEFA kararını verirken, ulusal veya uluslararası bir
spor kuruluşunun, hakem heyetinin veya devlet mahkemesinin verdiği bir
karara dayanabilir ama böyle bir kararla bağlı değildir. UEFA, eğer ulusal
veya uluslararası bir spor kuruluşunun, hakem heyetinin veya devlet
mahkemesinin aynı olgusal koşullarla bağlantılı olarak vermiş olduğu
karar, o kulübün bir UEFA kulüp şampiyonasına katılmasını engelleme
etkisine yol açmışsa, UEFA o kulübün o şampiyonaya katılmaya yeterli
olmadığını ilan etmekten imtina edebilir.
UCLR Madde 2.06 (2011/2012)
Paragraf 2.05te öngörüldüğü şekilde bir kulübün seçilmeye yetersiz
olduğunu ilan etme cezasına ek olarak UEFA idari Adalet Organları,
koşulların gerektirmesi durumunda, UEFA Disiplin Yönetmelikleri uyarınca
disiplin cezaları da uygulayabilirler.
162) Kurul, UEFA Statülerine Madde 50(3)ün konulması ve UCLRye de
Madde 2.05in ve 2.06nın konulması ile, UEFAnın iki aşamalı bir süreç
yarattığını kabul etmektedir. ilk aşama (Madde 2.05) idari bir cezadır,
buna göre suçu işleyene, onu bir sezon için Avrupa müsabakalarından
dışlamak suretiyle asgari bir cezanın uygulanması gerekmektedir. ikinci
aşama (Madde 2.06) ise bir disiplin cezasıdır, bu ceza idari cezanın
ardından uygulanması gerekir ve azami bir süre ile sınırlı değildir. Kurul,
bu iki aşamalı süreçin UEFA Statüleri Madde 50(3) ile birlikte UCLR
Madde 2.06dan anlaşılabileceği sonucuna varmıştır, zira özellikle bu ikinci
maddenin hükmünde idari cezaya ve disiplin cezasına atıfta
bulunulmaktadır. Kurula göre bu yalnızca, UEFANın bu iki farklı ceza
türünü birbirinden ayırmak niyetinde olduğu şeklinde anlaşılabilir. Ayrıca,
...e ek olarak ifadesi, bu iki ceza türü arasında bir ayrım yaratıyor
gibidir. Bununla birlikte, ve şüpheye mahal vermemek amacıyla, Kurul,
kullanılan ifadelerden bağımsız olarak, UEFA tarafından UCLR Madde 2.05
esasında başlatılan soruşturmanın disiplin niteliğinde olduğunu, çünkü bu
soruşturmadaki konunun bir cezanın uygulanması olduğunu netleştirmek
istemektedir.
163) Kurul, (2011/2012 sezonunda Temyiz Edenin Avrupa
şampiyonalarına katılmaktan bir yıl süreyle men edilmesi, TFF tarafından
değil de UEFA tarafından verilmiş bir karar olsa bile (ama durum bu
değildir)) böyle bir iki aşamalı sürecin uygulanması ne bis in idem
ilkesini ihlal etmemektedir. Her iki taraf da kendi görüşlerini desteklemek
için CASın ve isviçre Federal Mahkemesinin içtihadına atıfta bulunmuştur.
Kurul, UEFAnın görüşünü desteklemektedir zira Kurul, UEFAnın, ihlalleri
her yönüyle değerlendirmesi gerekmeden önce, kulüpleri kendi
yarışmalarından dışlamak için derhal yürürlüğe girmek üzere iki aşamalı
bir süreç uygulamadaki meşru çıkarının bulunduğunu kabul etmektedir.
164) Temyiz Eden tarafından verilen örnekle ilgili olarak Kurul, bu
karşılaştırmanın yerinde olmadığı sonucuna varmıştır. Her ne kadar
gerçekten de Temyiz Edene ilk ceza UCLR Madde 2.05 uyarınca verilmiş
olsa da, bu yalnızca UEFA şampiyonalarından bir sezon çıkarılma
şeklindeki asgari cezadır. Bu nedenle, UCLR Madde 2.06nın lafzına
dayanılarak (ve orada belirtilen koşullara tabi olarak) Temyiz Eden, ikinci
aşamada kendisine başka uygun cezanın da verilebileceğini bilmeliydi.
Kurula göre, eğer kurallar iki aşama (bir asgari bir de nihai ceza) 46
öngörüyorsa, burada ne bis in idemle ilgili bir sorun yoktur. Eğer bir
karşılaştırma yapılacaksa, Kurul, aşağıdaki durumun mevcut durumu daha
iyi açıklayacağı düşüncesindedir: Eğer bir kişinin 10.000 CHF alacağı
varsa, ilk önce 3.000 CHF, sonra ikinci bir işlemde de kalan 7.000 CHFyi
talep edebilir. Bu uygulama, ilk 3.000 CHFnin niteliğini değiştirmez ve ne
bis in idem ile ilgili bir sorun ortaya çıkmaz, zira burada daha en başta tek
bir prosedürün iki aşamaya bölündüğü açıkça ifade edilmiştir.
165) Son olarak Kurul, Temyiz Edenin, en azından UEFA Şampiyonlar
Ligine katılmak için UEFA Katılım Formunu doldurmak suretiyle, 2.05 ve
2.06 Maddelerini ve bunların içinde yer alan iki aşamalı süreçi içeren
UCLR (2011/2012) tarafından bağlanmayı kabul ettiğinin göz önünde
bulundurulması gerektiği sonucuna varmıştır.
166) Mevcut durumun, CASın CAS 2011/O(2422deki Osaka kuralı ile
ilgili kararından açık bir şekilde ayrılması gerekir. Orada bir atlete disiplin
cezası verilmiş ayrıca atlet bir sonraki Olimpiyatlara katılmaktan men
edilmiştir. Kurul, bir atletin Olimpiyatlardan men edilmesinin, hukuk dışı
bir ek ceza olarak görülebileceği konusunda Kurulun CAS 2011/O/2422de
verdiği kararı doğru bulmaktadır. Bununla birlikte buradaki asıl fark,
Dünya Anti-Doping Yasasının (bundan sonra WADC olarak anılacaktır)
ek cezalar verilmesini yasaklayan bir kural içermesi, UEFA DYnin ise,
UEFAnın bir prosedürü asgari ve eğer koşullar gerektirirse ek bir
cezanın verilmesi şeklinde ikiye bölmesini engelleyecek herhangi bir
hüküm içermemesidir. Kurul, soruşturmadaki bölünmenin, UEFAnın, o
kulüp hakkında önce eksiksiz ve kapsamlı disiplin soruşturması
başlatmadan, bir kulübün şampiyonaya katılama yeterliğinin
bulunmadığını derhal ilan etmede yatan meşru çıkarı ile haklı
gösterilebileceği düşüncesindedir. Bu nedenle idari ceza nihai ceza değil,
şampiyonanın dürüstlüğünü korumaya yönelik hazırlık (ön) niteliğindeki
bir asgari cezadır. Bu yüzden mevcut durum, Osaka kuralı1 ile ilgili
davadan ayırt edilmelidir.
167) Kurul, Temyiz Edenin, UEFAnın, TFF bu çıdan kendisini beraat
ettirdiği için UEFAnın kendisi hakkında disiplin soruşturması açmasının
önüne geçileceği iddiasıyla ilgili olarak, bu argümanın reddedilmesi
gerektiği sonucuna varmıştır. TFF PDFKnın disiplin soruşturması, TFFnin
kendi iç yönetmeliğine dayanmaktaydı ve olası bir cezanın yalnızca ulusal
sonuçları olacaktı. UEFA tarafından UCLR Madde 2.06 esasında başlatılan
disiplin soruşturması ise UEFAnın dahili yönetmeliklerine dayanmaktadır
ve böyle bir soruşturmadan elde edilecek olası bir cezanın yalnızca Avrupa
çapında sonuçları olacaktır. Bu itibarla, haklar dairesi ve görevler aynı
şey değildir. Bu açıdan Valverde davası (CAS 2007/A/1396 & 1402) ile bir
karşılaştırma yapılabilir zira o davada kurul, CONI tarafından atlete
uygulanan dahili uzaklaştırma cezasının, WADA ve UCI tarafından istenen
dünya çapındaki bir uzaklaştırmadan kapsam ve nitelik açısından farklı
olduğu sonucuna varmıştır, bu da kurulun, ne bis in idem ilkesinin ihlal
edilmediği sonucuna varmasına neden olmuştur. Ayrıca mevcut davada
Kurul, farklı disiplin soruşturmalarında talep edilen uzaklaştırmaların
birbirinden farklı olduğu ve bu nedenle de ne bis in idem ilkesinin ihlal
edilmediği sonucuna varmıştır.
c) UEFA CDB, Fenerbahçe aleyhine disiplin soruşturması açma
yetkisine sahip miydi ve cezalar yasallık ilkesi uyarınca mı verildi?
(i) Tarafların görüşleri
169) Temyiz Eden, UEFAnın kendisine ceza veremeyeceğini zira UEFAnın
yetkisinin Avrupalı uluslararası kulüp futbolu ile sınırlı olduğunu, mevcut
davadaki şike iddialarının ise ulusal maçları ilgilendirdiğini ileri
sürmektedir. Temyiz Edene göre, bu açıdan tek istisna, UCLR
(2011/2012) Madde 2.05te öngörülen bir yıllık men cezasıdır.
170) Temyiz Eden, bir spor organizasyonunun disiplin yetkisinin, o
organizasyon tarafından düzenlenen müsabakalar ile sınırlı olduğunun
(bundan sonra müsabakayla bağlantılı yetki ilkesi olarak anılacaktır)
spor organizasyonunda genel ve iyi bilinen bir ilke olduğunu ileri
sürmektedir. Temyiz Edene göre bu müsabakayla bağlantılı yetki ilkesi
UEFA tarafından AC Milan davasında açık bir biçimde teyit edilmiştir. AC
Milan, 2005/2006 sezonunda Serie Adaki pozisyonu nedeniyle 2006/2007
Şampiyonlar Ligi sezonuna katılmaya hak kazanmıştı, oysa italyan Futbol
Federasyonu kulübü aynı sezonda şike yaptığı iddiasıyla cezalandırmıştı.
Bu nedenle UEFA, FIGCnin, önceki sezonda AC Milanın şike olaylarına
karıştığı sonucuna varmış olması göz önünde bulundurularak AC Milanın
2006/2007 Şampiyonlar Ligi sezonuna katılmasının engellenip
engellenemeyeceği sorunuyla karşılaşmıştı. Bu açıdan UEFA Acil Kurulu, 2
Ağustos 2006 tarihli kararında aşağıdaki sonuca varmıştır:
AC Milanın italyan yerel ligindeki şampiyona maçlarının normal gidişatını
uygunsuz bir şekilde etkileme fiiline ne ölçüde karıştığı meselesi FIGCnin
yetkili disiplin kurulları tarafından incelenmiştir. Sonuç olarak UEFA AC
Milanın bir disiplin suçu işleyip işlemediği meselesini incelemek için disiplin
yetkisine sahip değildir (...)
171) Temyiz Eden, şampiyonayla bağlantılı yetki ilkesinin aynı zamanda
diğer resmi UEFA belgelerinde de (örn. UEFA statüsü (2010) Madde 2(1),
60 ve 74) yer aldığını ileri sürmektedir. Şampiyonayla bağlantılı yetki
ilkesi, federasyonların özerkliği ilkesine de uygundur. Yukarıda
anlatılanlara dayanarak Temyiz Eden, Uluslararası spor federasyonlarının,
ulusal şampiyonalarda işlenen disiplin ihlalleriyle ilgili olarak sahip
oldukları disiplin yetkisinin, ancak böyle bir yetkiyi veren (tanıyan) açık bir
hükümden kaynaklanabileceğini ileri sürmektedir.
172) iddia edilen suç işlendiği sırada UEFAnın, FIFA Disiplin Yasasındaki
Madde 70(2) ve (3)tekine benzer (bu hükümler FIFAya federasyonlar,
konfederasyonlar ve diğer spor organizasyonları ciddi ihlaller hakkında
soruşturma açmaz ya da bu soruşturmaları temel hukuk kurallarına uygun
olarak yürütmezse, ciddi ihlalleri cezalandırma disiplin yetkisi
vermektedir) bir hükmü bulunmuyordu. Bu hüküm UEFA tarafından, UEFA
DY 2013 Madde 23(4) maddesi ile birlikte 1 Haziran 2013te Temyiz
Edenin iddia edilen şike suçunu işlemesinden iki yıldan daha uzun bir süre
sonra - kabul edilmiştir. Bu nedenle bu kural bu davada geçerli değildir.
