275) Kurul, CAS içtihadının, hukuk davalarına uygulanacak olan ispat
standardı konusunda son derece tutarlı olduğu düşüncesindedir. Bir
yandan isviçre hukukuna göre, bir hukuk davasına uygulanan ispat
standardı, iddia edilen olguların makul şüphe ötesinde tespit edilip
edilmediği ve böylece hakimin, iddianın haklı nedenlere dayandığı
sonucuna varmasına yol açıp açmadığıdır. CAS 2006/A/1130). Bununla
birlikte diğer yandan CAS içtihadı hukuk davalarındaki ispat standardının
olasılıklar dengesi olduğunu tespit etmektedir (örn. CAS 2011/A/2426,
para.88; CAS 2010/A/2172 para 53; CAS 2009/A/1920 para 85e atıfla);
Kurulun, bir olasılıklar dengesi aracılığıyla bir iddianın doğru
olduğundan ikna olması gerekmektedir; yani onun dayandığı koşulların
meydana gelmesi, meydana gelmemelerinden daha olası olmalıdır (CAS
2010/A/2267, para 732, CAS 2008/A/1370 ve 1376, para 127; CAS
2004/A/602 para 5.15; TAS 2007/A/1411 para 59a atıfla).
274) UCLR Madde 2.06, uygulanacak olan ispat standardını
tanımlamamaktadır. Bu nedenle prensipte, bu sorunun cevabı, mevcut
davada önemli ölçüde geçerli olan isviçre hukukundan elde edilecektir
(krş. Para 115 vd.) zira ispat standardı isviçre hukukuna göre maddi
hukukun konusudur.
273) Kurul, UCLR Madde 2.05te aşağıdaki ifadelerin yer aldığını tespit
etmiştir: Eğer ... UEFA, bir kulübün ... ulusal veya uluslararası düzeyde
bir maçı ayarlamaya veya maçın sonucunu etkilemeye yönelik herhangi bir 70
faaliyete doğrudan ve/veya dolaylı olarak katıldığı konusunda rahat bir
şekilde tatmin (ikna) olursa, UEFA bu kulübün şampiyonaya katılmak için
uygunsuz olduğunu ilan edebilir. Bu itibarla, UCLR Madde 2.05 esasında
bir kulübü cezalandırırken uygulanacak olan ispat standardı rahat
tatmindir.
270) Yukarıda da belirtildiği üzere, Kurul, Fenerbahçenin, UEFA CDB
Kararında açıkça belirtilen beş maçla ilgili şike faaliyetlerine katılıp
katılmadığını değerlendirecektir. Bu maçlar Gençlerbirliği SK Fenerbahçe
(7 Mart 2011), Fenerbahçe IBB Spor (1 Mayıs 2011), Karabükspor
Fenerbahçe (8 Mayıs 2011), MKE Ankaragücü Fenerbahçe ( 15 Mayıs
2011), ve Sivasspor Fenerbahçe (22 Mayıs 2011) maçlarıdır
269) Kurulun (çoğunluğu), Temyiz Edenin ileri sürdüğü usule dair ve
formel meselelerden dolayı kendisinin davanın esasına girmesine bir engel
bulunmadığı sonucuna vardığından, Kurul şimdi Fenerbahçenin gerçekten
de şike faaliyetlerine katılıp katılmadığı konusunu, ve gerekirse, UEFA
tarafından verilen cezanın orantılı olup olmadığını değerlendirmeye
başlayacaktır. Kurul, bu kararda Kurulun çoğunluğuna yapılan atıfların,
yalnızca UEFAnın UCLR (2011/2012) Madde 2.06 uyarınca bölgesel
yetkisiyle ilgili tartışmayla ilgili olduğunu belirtmek istemektedir.
e) Kurul, UEFAnın, kişiler hakkında ele edilen bilginin düzeyinin, onlara
ceza vermek için henüz yeterli olmamasına rağmen Fenerbahçeye ceza
verebileceği sonucuna varmıştır.
f) Kurul, disiplin soruşturmasının, çeşitli usul haklarının ihlal edilmesinden
dolayı UEFAya iade geri gönderilmemesine karar vermiştir.
c) Kurulun çoğunluğu, UEFAnın şike olaylarıyla ilgili olarak Fenerbahçe
aleyhine soruşturma başlatma yetkisine sahip olduğu ve bu açıdan verilen c
ezaların yasallık ilkesine uygun olduğu sonucuna varmıştır. Bununla
birlikte Fenerbahçeye Katılım Formunu gerçeğe aykırı bir biçimde
doldurduğu için ceza verilmesinin açık bir hukuki zemini bulunmamaktadır,
bu nedenle bu açıdan ayrı bir ceza verilmemelidir.
d) Kurul UEFAnın, UEFA Genel Sekreterinin 23 Ağustos 2011 tarihli
mektubundan dolayı Fenerbahçe aleyhine disiplin soruşturması
başlatmaktan men edilmesi (alı konulamayacağı) sonucuna varmıştır
268) Neticede Temyiz Edenin usul ve formel (resmi, şekli) konularla ilgili
olarak gündeme getirdikleri hakkında aşağıdaki sonuçlara varılabilir.
a) Kurul, UEFAnın, UEFA CDB nezdindeki soruşturmanın bir parçası
olmayan, ikinci derece mahkemedeki (Temyiz Kurulu) bazı olgusal
unsurları değerlendirirken res judicata ilkesini ihlal ettiği ve bu nedenle de
mevcut soruşturmanın kapsamının, Temyiz Edenin UEFA CDB tarafından
mahkum edildiği beş maç ile sınırlı olduğu sonucuna varmıştır.
b) Kurul, UEFAnın ne bis in dem ilkesini ihlal etmediği sonucuna varmıştır.
267) Son olarak, Temyiz Edenin mevcut davayı, Türkiye Yargıtayının ceza
davasıyla ilgili olarak nihai bir karar vermesinin beklendiği 30 Ekim 2013
tarihine kadar askıya alma talebi de reddedilmiştir. Kurul, şike yapıldığı
iddia edilen beş maçla ilgili olarak kendi değerlendirmesini yapacaktır.
Türkiye Yargıtayı suçlanan herkesi beraat ettirse bile, Kurulun bu tahkim
davasındaki sonuçlarını hiçbir şekilde etkilemeyecekti.
266) Kurul, Temyiz Edenin, eğer CAS davayı UEFAya iade etmezse, iki
dereceyi etkin bir şekilde kaybedeceği iddiasını kabul etmemektedir. Her
ne kadar UEFA davalarında bazı usul hataları olmuş olsa da, Temyiz
Edenin UEFA disiplin kurulları nezdindeki soruşturmada bir savunma
yapma, duruşmaya katılma ve tanıkları dinleme olanağı vardır. Kurul
ayrıca UEFA yargı kurumları nezdindeki davanın sonucunun doğru olduğu
ve davanın tekrar UEFAya gönderilmesinin yalnızca gecikmelere ve
muhtemelen de halihazırda ilan edilmiş olan cezanın teyidine yol açacağı
düşüncesindedir.
265) Kurul, Temyiz Edenin, UEFAnın yargısal kurumları nezdindeki
davalardaki zor kanıtsal (aşikar) konumunu anlamaktadır zira UEFA, bir
kulüp aleyhine disiplin soruşturmasını ne zaman açılacağı konusunda tek
yetkilidir. Mevcut davada Kurula, disiplin soruşturmasının neden sadece 68
Mayıs 2013te açıldığına dair herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Her ne
kadar burada bir miktar sürtüşme varsa da, Kurul, Temyiz Edenin, UEFA
Avrupa Şampiyonlar Ligine katılmak için UEFA Katılım Formunu
doldurmak suretiyle UEFA tarafından yürürlüğe konan yönetmeliklere
uymayı tercih ettiğini düşünmektedir. Bu formda formu imzalayan (burada
Fenerbahçe) yukarıda bahsi geçen müsabakalara giriş, katılım veya
çıkarılma ile ilgili olarak CAS nezdinde açılacak her türlü davanın, CASın
Sporla ilgili Tahkim Yasası ve CAS tarafından verilecek talimatlar uyarınca
hızlandırılmış bir şekilde yapılmasını kabul eder denmektedir. Böylece
Temyiz Eden, hızlandırılmış davayı kabul etmiş bulunmaktadır. işbu
Katılım Formunun doldurulması, aslında tamamen isteğe bağlı değildir zira
bu formu doldurmak, UEFAnın Avrupa şampiyonalarına katılım için bir ön
şarttır. Bununla birlikte Temyiz Eden, (isviçre yasalarına tabi bir kurum
olan) UEFAnın bir üyesi olarak, UEFA tarafından yürürlüğe konan ve
kendisinin genel olarak uymayı istediği kurallara ve yönetmeliklere tabidir.
264) Duruşma bitiminden önce her iki taraf da usul ile ilgili herhangi bir
itirazlarının bulunmadığını ve duyulma haklarına saygı gösterildiğini açıkça
dile getirmişlerdir. Bununla birlikte Temyiz Eden duruşmanın hızlandırılmış
niteliğinin kendi isteğiyle olmadığını ve işte bu nedenle konunun tekrar
UEFAya gönderilmesini istediklerini ifade etmiştir.
263) Kurul, Temyiz Edenin usul haklarının mevcut tahkim davasında
yerine getirildiği düşüncesindedir Kurul Temyiz Edenin en başta 55 tanık
çağırmasına izin vermiştir; bu rakam daha sonra Temyiz Edenin kendi
isteğiyle 19a düşmüştür. Temyiz Eden 122 sayfadan oluşan bir temyiz
dilekçesi ile birlikte 109 delil ve 12 savunma sunmuştur ve duruşma iki
tam gün sürmüştür. Kurul, Temyiz Edenin duyulma hakkını tamamen
kullandığı kanaatindedir.
262) Bu görüş CAS 2012/A/2913te de teyit edilmiştir.
Bu nedenle eğer kanuni prosedür ilkesi ya da duyulma hakkı ilkesi,
temyiz konusu davada ihlal edilmişse de, bu durum, CASa tam bir temyiz
başvurusu tarafından bu ihlallerin düzeltilemez bir şekilde Birinci Temyiz
Edenin haklarını sakatladığı ölçüde giderilmiştir (CAS 94/129; CAS
98/211; CAS 2000/A/274; CAS 2000/A/281; CAS 2000/A/317; CAS
2002/A/378). Gerçekte, bir temyiz kurumu karşısında tamamen yeniden
duruşma yapılmasına izin veren bir temyiz sisteminin özü, birinci derece
mahkemesinin nezdinde gerçekleşen duruşmanın adilliği ile ilgili
meselelerin kenarda kaybolmasıdır (CAS 98/211, isviçre doktrini ve
içtihadına atıfla).
261) Kurul, CAS 2009/A/1880-1881de yer alan ifadelerde belirtilen
görüşleri muhafaza etmektedir. Bahsi geçen kararda şöyle denilmiştir:
Kurul şunu belirtmelidir ki CAS Yasası Madde R57ye dayanan (Kurulun
olguları ve yasaları inceleme konusunda tam yetkisi vardır) ve geçmişi 67
çok eski yıllara dayanan ve CAS temyiz mahkemelerinin bir davanın, bir
federasyonun (veya başka bir spor kurumunun) dahili soruşturması
sırasında meydana gelen her türlü usul kusuruna veya sesini duyurma
hakkı ihlallerine çözüm getirecek şekilde bütün kanuni prosedür ile birlikte
de novo (yeniden) görülmesine izin verdiğini açık ve net bir biçimde tespit
eden uzun bir CAS kararları geçmişi vardır. Gerçekten de CAS temyiz
davaları, tarafların yeni delillerle yazılı belgeler sunmalarına izin vermekle
kalmaz, aynı zamanda, tanıkların sorgulandığı ve çapraz sorgulandığı,
delillerin sunulduğu ve kapsamlı savunmaların yapılabildiği sözlü
duruşmalara da olanak tanır. Mevcut CAS davasında olan tam da budur:
Temyiz Edenlere kendi davalarını bütünüyle ortaya koymaları ve istedikleri
delilleri sunmaları için mebzul miktarda olanak tanınmıştır. (CAS
2009/A/1880-1881, para 18-21, ayrıca CAS 2003/O/486, para 50; TAS
2004/A/549, para.31; CAS 2006/A/1153, para 53; CAS 2008/A/1594,
109; TAS 2008/A/1582, para 54; CAS 2008/A/1394, para 21; TAS
2009/A/1879, para 71e atıfla).
260) Kurul, UEFA tarafından Temyiz Edene duruşmadan kısa bir süre önce
bazı bilgilerin verildiğini kabul etmektedir. Her ne kadar Temyiz Edenin
avukatı bu belgeleri daha önce görmemişse de, bu durum soruşturmanın
devam etmesine engel teşkil edecek nitelikte değildir zira bu belgelerin
çoğu, Temyiz Eden tarafından halihazırda bilinen belgelerin
tercümelerinden ibarettir. Kurul, en azından CAS soruşturmasında, her iki
tarafın da kendi davalarını sunmak için tam bir fırsata sahip olduğunu ve
UEFA CDB ve UEFA Temyiz Kurulu nezdindeki soruşturmada Temyiz Eden
için yeni olan belgelerin CAS nezdindeki davaya hazırlanılırken ayrıntılı bir
biçimde değerlendirilebileceğini düşünmektedir. Bu nedenle Temyiz
Edenin bazı hakları UEFA nezdindeki soruşturmada ihlal edilmişse de, bu
durum CASın de novo yetkisi ile giderilebilirdi.
259) Son olarak UEFAnın yargılama kurumları kendilerini Türkiyedeki
TFFnin kararına ve 16. Ağır Ceza Mahkemesinin kararına dayanmakla
sınırlandırmamışlardır. UEFA aynı zamanda Polis Raporuna (Raporuna),
TFF Etik Kurulu raporuna, TFF ilk derece disiplin kararına, Yargıtay
Savıcısının mahkumiyetlerin devam etmesi ve Temyiz Edenin yetkilileri
tarafından yapılan sözde açıklamaların yetersizliği yönündeki görüşüne de
dayanmıştır.
258) Devamında UEFA, isviçre Hukukunun (isviçre Federal Mahkemesinin
içtihadına da atıfta bulunarak), spor düzenleme kurumunun disiplin
kurulları gibi hukuk mahkemelerinin; ceza mahkemesi davalarından ve
diğer spor mahkemesi davalarından elde edilen bilgileri, delilleri ve
kararları kullanmasına izin verildiğini ileri sürmektedir. Bu UCLR Madde
2.05te açık bir şekilde tespit edilmiş bir durumdur. Bu maddede UEFA
CDB ve UEFA Temyiz Kurulunun dayanabileceği delillerin, ulusal veya
uluslararası bir spor kuruluşu, hakem heyeti veya devlet mahkemesinin
kararını içerdiği açık bir biçimde ifade edilmiştir. Bu tanım Türkiyedeki
TFF Kararını ve 16. Ağır Ceza Mahkemesinin kararlarını da kapsamaktadır.
