297) Kurul, UEFAnın, Fenerbahçenin UEFA CDB tarafından mahkum
edildiği beş maçtan sadece dördü üzerinde odaklandığını
gözlemlemektedir. Bu itibarla Kurul yalnıza bu dört maçı değerlendirmekle
görevli olduğu sonucuna varmıştır. Ek maçlarla ilgili olarak yapılan her
türlü suçlama göz ardı edilmiştir. Sonuç olarak her ne kadar UEFA CDB ve
UEFA Temyiz Kurulu Fenerbahçeyi, 8 Mayıs 2011de oynanan Karabükspor
Fenerbahçe maçından dolayı suçlu bulduysa da, Kurul, bu maçla ilgili
olgular ihtilaflı olduğu için ve UEFAnın da bu maçla ilgili suçlamalarını
somutlaştıramadığı için bu maçı değerlendirebilecek durumda değildir.
298) Kurul, Fenerbahçe tarafından temin edilen finansal raporların
prensipte, mevcut konu ile çok az alakası olduğu düşüncesindedir. CAS
içtihadında tekrar tekrar belirtildiği gibi, yolsuzluk, doğası itibariyle,
gizlidir zira olaya karışan taraflar, yanlış davranışlarının ardında hiçbir iz
bırakmamak için hileli yollara başvuracaklardır (CAS 2010/A/2172 para.
70). Finansal kayıtların, resmi hesaplara hiçbir şeyin transfer edilmediğini
göstermesi, paranın resmi olmayan hesaplara transfer edilmediği, ya da
daha muhtemelen nakit olarak verilmediği anlamına gelmez.
296) Kurul Fenerbahçenin UEFA CDB nezdindeki disiplin soruşturmasında
kendi yetkililerinden bazılarının tek tek savunmalarına atıfta bulunduğunu
ve mevcut tahkim davasındaki yazılı sunuşunda bu kişilerin argümanlarını
özetlediğini gözlemlemektedir. Buna istinaden Kurul, Fenerbahçe
tarafından hazırlanmış olan özetlere dayanacak ve sadece gerektiğinde tek
tek savunmaları ele alacaktır.
295) Kurul, Fenerbahçenin sunduğu ve UEFA soruşturması boyunca göz
ardı edildikleri iddia edilen delilleri de kesinlikle dikkate açacaktır. Kurul bu
sayede UEFA CDB ve UEFA Temyiz Kurulu nezdindeki soruşturmalar
boyunca meydana gelmiş olabilecek her türlü usul hatasını düzeltiyor
olacağından emindir.
294) Fenerbahçenin, UEFAnın dayandığı çeşitli telefon dinlemelerinin
yanlış ya da hatalı bilgiler olduğu iddiasıyla ilgili olarak Kurul,
Fenerbahçenin, kendisinin sunduğu Çeviri Revizyon Raporunda şu görüşte
olduğuna dikkati çekmektedir: Orijinal çevirinin, dilbilimsel açıdan çok
kalitesiz olduğu, çok sayıda bilgi ve dilbilgisi hatası içerdiği, ve
çevirmenlerin ingilizceyi çok az bildiği, çevirinin birçok bölümü
düzeltilemeyecek kadar kötü olduğu için çevirinin tekrar en baştan
yapılmasını gerektirdiği düşüncesindeyiz. Kurul, Çeviri Revizyon
Raporunda yer alan çevirilerin kalitesiyle ilgili çıkarsamayı kabul
etmektedir; bununla birlikte, eğer çeviriler ile ilgili hiçbir spesifik itirazda
bulunulmadıysa, telefon dinlemelerinin çevirilerinin doğru kabul edileceği
sonucuna varmıştır. Bununla birlikte, Temyiz Eden tarafından spesifik
itirazlar yapılırsa, Kurul bunları incelemesinde değerlendirmeye alacaktır.
Bu nedenle Kurul, tek tek maçlarla ilgili telefon dinlemeleri eleştirel bir
şekilde değerlendirecektir; bununla birlikte Kurul, daha önceden bir telefon
dinlemesinin içeriğinin yanlış çevrildiğinin kabul edilmesinin, bütün telefon
dinlemelerinin delil olarak göz ardı edilmesi anlamına gelmeyeceğini açıkça
ifade etmek istemektedir. Bu açıdan Kurul, orijinal Türkçe telefon
dinlemelerinin TFF Etik Kurulu, TFF PDFK, TFF Temyiz Kurulu ve istanbul
16. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kabul edilmiş (değerlendirmeye
alınmış) olmasının önemli olduğunu düşünmektedir. UEFA Disiplin
Müfettişinin, telefon dinlemelerinin bazı bölümlerini cımbızla seçtiği
iddiasıyla ilgili olarak, Kurul, Fenerbahçenin de hatalı olduklarını
göstermek için bazı telefon dinlemelerinden alıntıları cımbızla seçtiğine
dikkati çekmek istemektedir.
292) UEFA aynı zamanda Kurula UEFA Statüleri Madde 50(3)ü, ve UCLR
Madde 2.05 ve 2.06yı ihlal eden faaliyetlere katılan Fenerbahçe
yetkililerinin bir özetini içeren bir tablo sunmuştur. TFF disiplin kurulları,
kulüp yetkililerini bu üç maçla ilgili olarak, bir oyuncuyu ve bir aracıyı da
dördüncü bir maçla ilgili olarak mahkum etmiştir Fenerbahçe yetkilileri
yedi maçtaki bu tür faaliyetlerden dolayı bir ceza mahkemesi tarafından
mahkum edilmiştir (6222 sayılı kanun yürürlüğe girdikten sonra) ve altı
maçla bağlantılı olarak da (6222 sayılı yasa bu eylemi bir suç olarak
nitelemeden önce) bu tür faaliyetlere katılmışlardır. Ceza mahkemesinin
mahkûmiyet kararları Yargıtay Savcısı tarafından tamamen
desteklenmiştir. UEFA bütün bu maçlarla bağlantılı bütün bu bilgilere ve
delillere dayanmaktadır ve Temyiz Eden aleyhine açılan bu davada bunlara
dayanma hakkına tamamen sahiptir. Verimlilik ve kısalık adına, ve
UEFAnın bütün maçlara dayanma (güvenme) hakkı saklı kalmak kaydıyla,
UEFA dört belirli örnek ile ilgili olarak kendi sunuşlarını geliştirecektir. Bu
maçlar, UEFAnın aşağıda yer alan tablosunda gösterilmiştir:
291) UEFA, UCLR Madde 2.05 ve 2.06 ile birlikte UEFA Statüleri Madde
50(3) esasında, CASın bu esasta bir ihlal olduğu konusunda rahat bir
şekilde tatmin (ikna) olabileceği sonucuna varılabileceğini ileri
sürmektedir. Gerçekten de CAS; kulüp yetkililerinin tesadüfi bir katılımın
(iştirakin) çok ötesine geçen bir şekilde hareket ettikleri ve her temelde bu
kişilerin ve Temyiz Edenin yukarıda bahsi geçen hükümleri ihlal etmesine
neden oldukları konusunda rahat bir şekilde tatmin (ikna) olabilir.
290) CAS 2020/A/2267ye atıfla, UEFA, CASın şikeye karşı sıfır tolerans
tavrını sürdürmenin, UEFA DY Madde 5in hızla uygulanması anlamına
geldiğini ileri sürmektedir (o davada, yalnızca bir bildirimde bulunmama
söz konusuydu). Bu öneri CAS 2010/A/2172 tarafından da
desteklenmektedir.
289) UEFA Fenerbahçenin UEFA DY 2008 Madde 5i en azından üç olayda
ihlal ettiğini iddia etmektedir: a) Temyiz Eden UEFA Statüleri Madde 50(3)
ve UCLR (2011/2012) Madde 2.05i ihlal etmiştir; b) Temyiz Eden, UEFA
DY Madde 6 ve/veya Madde 11 uyarınca, yetkililerinin eylemlerinin
sorumluluğunu da taşımaktadır ve onun yetkilileri de kendilerinin ve
Temyiz Edenin, UEFA DY 5(2)(a), (b), (d) ve (j)yi ihlal etmesine neden
olacak şekillerde davranmışlardır; c) Temyiz Edenin kendisi 2011/2012
Şampiyonlar Ligi sezonu için giriş formunu doldururken, şike olaylarına
katılımını açıklamayarak faaliyetleri ile ilgili yanlış bilgi vermiştir.
288) Ayrıca, Fenerbahçe, UEFA soruşturması sırasında kendisinin
dayandığı delillerin Fenerbahçeyi kesin bir şekilde aklayan belgeler
tarafından desteklendiğini ama bu delillerin Temyiz Edilen Kararda hiç
bahsedilmediğini ileri sürmektedir. Özellikle Temyiz Eden, ceza davası
sırasında savcılığın bilirkişileri tarafından hazırlanan bir mali rapor
sunmuştur. Fenerbahçe bu mali raporun, Fenerbahçenin veya tek tek
yetkililerin finansal kayıtlarında hiçbir yasadışı veya şüpheli hareket
bulunmadığını ileri sürmektedir. Neticede, bir maçta şikenin yapılabilmesi
için, maçta şike yapan oyuncunun elde edeceği bir kazanç olmalıdır ve bu
finansal kayıtlar, böyle bir kazancın hiç ödenmediğini açıkça göstermekte
ve Fenerbahçe tarafından alınan bütün paranın gerçekte nerede
harcandığını ortaya koymaktadır. Fenerbahçe aynı zamanda maçlarda
bulunan ve bu maçların hiçbirinde şüpheli bir hareketin bulunmadığı
sonucuna varan TFF yetkililerinin raporlarına da dayanmaktadır.
287) Ayrıca, Fenerbahçe bu telefon dinlemelerinin bağlamının, UEFA
Disiplin Müfettişinin, UEFAnın yargı kurumları nezdinde yaptığı
sunuşlardaki açıklamalarıyla sık sık çarpıtıldığını ileri sürmektedir. UEFA
Disiplin Müfettişi genel anlatımlar içeren telefon dinlemelerinin bazı
bölümlerini cımbızla seçmiş ve sonra, yapılan alıntıya yansımayan bir
bağlamı ekleyen bir sunuş paragrafı eklemiştir. Fenerbahçeye göre bu
uygulama, UEFA Temyiz Kurulunun varabileceği diğer bütün alternatif
yorumları engellemiştir (zehirlemiştir). UEFA Disiplin Müfettişinin sunuşları
telefon dinlemelerini öyle çarpıtmıştır ki, sanki sohbet, konu o olmamasına
karşın, şikeyle ilgiliymiş gibi bir hale gelmiştir. Fenerbahçe ayrıca bazı
telefon dinlemelerindeki konuşmacının gerçekliğinin de
sorgulanabileceğini, zira konuşmacının hattaki kişi olmadığını ileri
sürmektedir.
286) Fenerbahçe, UEFA Disiplin Müfettişinin raporunda, UEFA CDB
Kararında ve Temyiz Edilen Kararda alıntılanan telefon dinlemelerinin,
yanlış bir çevirinin ve çıkarmanın (OMISSION) sonucu olduğunu ve
bunların da işbu tahkim davasında sunulan rapora (bundan sonra Çeviri
Revizyon Raporu olarak anılacaktır) yansıdığını ileri sürmektedir.
Fenerbahçe, orijinal telefon dinlemelerinin çok önemli bölümlerinin,
istanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından temin edilen bu yanlış
çeviriler ve çevirilerde yapılan çıkarmalar nedeniyle bozunuma uğradığını
ileri sürmektedir.
285) Bu açıdan, Fenerbahçe, Bu davanın karmaşıklığı ve delillerin çokluğu
göz önünde bulundurulduğunda, bu iddialar hızlandırılmış dava sırasında
Kurul için yalnızca özetlenecektir demiştir ve bunu derken de şike ile
suçlanan Fenerbahçe yetkililerinin tek tek savunma ifadelerine atıfta
bulunmaktadır.
284) Bu açından Fenerbahçe UEFAnın suçlamalarını, sadece istanbul polisi
tarafından yapılan telefon dinlemelerine dayandırdığını ve bu dinlemelerle
ve onların sunumuyla ilgili çok sayıda sorun bulunduğunu, bunların da bir
karar verirken bu dinlemelere dayanmanın ne kadar hatalı olduğunu
gösterdiğini ileri sürmektedir. UEFA Disiplin Müfettişinin ispat yükümlülüğü
bulunmasına ve sunulan delillerle ilgili çok sayıda sorun olmasına karşın,
Temyiz Edilen karar Fenerbahçenin men edilmesi lehine olmuştur. Temyiz
Edilen Karar Temyiz Edilen tarafından sunulan ve Temyiz Edenin şikeden
dolayı suçlu olmadığını gösteren delilleri (bunlara, UEFA Temyiz Kurulu
tarafından tamamen göz ardı edilen tanık ifadeleri de dahildir) göz önünde
bulundurmamıştır.
283) Fenerbahçe, maçlarla ilgili olarak çok sayıda savunma sunmanın yanı
sıra, soruşturma sırasında UEFAnın disiplin kurulları tarafından
değerlendirmeye alınan delillerle ilgili olarak ve Temyiz Edenin sunduğu
bazı delillere hak ettiği önemin verilmediği yönünde bazı genel itirazlarda
bulunmuştur.
282) Sonuç olarak Kurul, Temyiz Edenin şike olaylarına karıştığı
konusunda ikna olmakta kullanacağı ispat standardı olarak rahat tatmin
standardını uygulamakta hiçbir tereddüt yaşamamaktadır.
281) Bununla beraber, Kurulu aynı zamanda, isviçre hukukunun
kanıtlamanın güçlükleri (Beweisnotstand) karşısında kör olmadığına da
dikkati çekmektedir. Buna mukabil isviçre hukuku, bir tarafın zaman
zaman zor olabilen - belirli olguları kanıtlama yükünü hafifletecek bir dizi
araç bilmektedir. Bu araçlar, diğer tarafın, olgu bulma sürecinde işbirliği
yapma görevinden, ispat etme yükümlülüğünün kaydırılmasına veya
geçerli ispat standardının indirilmesine kadar uzanabilmektedir. Bu ikincisi,
eğer nesle bir bakış açısına göre bir tarafın belirli bir olguyu
kanıtlamak için (sadece ikinci derece delillere değil) kesin delillere de
erişimi yoksa geçerli olmaktadır (SFT 132 II 715, E.3.1; BKSPO/BRÖNNIMANN,
2012, Madde 157 no.41; BSK-ZPO/GUYAN, 2. Baskı
2013, Madde 157, No 11). Mevcut davada Kurul, UEFAnın elinde,
dayandığı olguları kanıtlamak için sadece ikinci derece deliller
bulunmaktadır. Kanıtlamakla ilgili bu güçlükleri göz önünde bulunduran
Kurul, mevcut davaya rahat tatmin standardını uygulamaya hazırdır.
280) CAS 2009/A/1920deki gerekçeyi takip etmek (anlamak) zordur.
Sabit CAS içtihadına göre disiplin soruşturmaları doğaları itibariyle medeni
hukuka tabidir (sivildir) (CAS 2005/C/976 & 986, para 127). Oysa
medeni nitelikte olan ihtilaflarda, olaya dahil tarafların ulusal resmi
soruşturma mercileri gibi soruşturma yetkilerinin asla bulunmaması tipik
ve yaygın bir durumdur. Bu nedenle, en azından isviçre hukukuna göre,
bir tarafın sınırlı soruşturma yetkileri medeni (hukuk) konularında
azaltılmış bir ispat standardını asla haklı gösteremez, zira aksi takdirde
medeni (hukuk) meselelerindeki normal ispat standardı (makul şüphenin
ötesinde) asla geçerli olamazdı.
279) CAS 2010/A/2172 Davasında Kurul, rahat tatmin standardının
uygulanmasının meşru olduğunu zira yolsuzluk, doğası itibariyle, gizlidir
zira olaya karışan taraflar, yanlış davranışlarının ardında hiçbir iz
bırakmamak için hileli yollara başvuracaklardır demiştir (CAS
2010/A/2172 para. 70).
278) CAS Kurullarının, hukuk davalarında normalde geçerli olan ispat
standardından uzaklaşmak için gösterdikleri gerekçeler birbirinden
farklıdır. CAS 2009/A/1920de şöyle denilmiştir:
Söz konusu çatışmanın niteliğini ve spordaki her türlü yolsuzlukla
mücadelenin büyük önemini göz önünde bulunduran, ve aynı zamanda
ulusal resmi soruşturma mercilerinin yetkililerine kıyasla spordaki yönetici
kurumların soruşturma yetkililerinin niteliğini ve kısıtlı yetkilerini göz
önünde bulunduran Kurul, şike davalarının, CASın doping disiplin
davalarındaki sabit içtihadına uygun bir şekilde ele alınması gerektiği
kanaatindedir. Bu nedenle UEFA, yapılan suçlamanın ciddiyetini göz
önünde bulundurarak, ilgili olguları Mahkemeyi rahat bir şekilde tatmin
edecek şekilde tespit etmelidir (CAS 2009/A/1920, para 85).
277) Kurul, CAS içtihadının bazen şike davalarındaki geçerli ispat
standardının, WADC uyarınca açılan doping davalarındakine benzer bir
şekilde rahat tatmin olduğu sonucuna vardığını tespit etmiştir (CAS
2009/A/1920 para. 85; CAS 2011/A/2528, para 134; CAS 2010/A/2172
para 53; CAS 2010/A/2267, 732). Buna göre, rahat tatmin standardı
esnek bir standarttır, yani bir olasılıklar dengesinden daha büyüktür ama
yapılan iddianın ciddiyeti göz önünde bulundurularak, makul şüphenin
ötesinden daha azdır. (CAS 2004/A/607, para.34).
276) Bu Kurul, hukuk davalarına uygulanması gereken ispat standardının
makul şüphenin ötesi olduğu sonucuna varmıştır (SFT 132 III 715, E.
3.1; BK-ZPO/BRÖNNIMANN, 2012, Madde 157 No. 40).
